Лекція Медіація в системі АВС

Тема 5. Медіація в системі АВС (2 години).

План.

1. Підходи до визначення правової природи посередництва як виду АВС, ознаки посередництва. Консиліація та медіація.
2. Правове регулювання медіації у міжнародному праві та за законодавством європейських країн.
3. Види та моделі медіації.

Основна рекомендована література:

1. Курсцивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
2. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
3. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
4. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
5. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
6. Абрамов Я. Така суперечлива медіація. / Я. Абрамов // Юридична газета. – 2015. – 18 серп. (№ 32-33). – С. 42–43.
7. Бідний Є., Павленчик М. Хто не домовляється – той платить, або іноземний досвід медіації / Є. Бідний, М. Павленчик // Юридична газета. – 2016. – 15 листоп. (№ 46). – С. 22-23.
8. Горбань Н.С. Про переваги медіації та мирової угоди у виконавчому провадженні / Н.С. Горбань // Держава і право, 2018. – Вип. 82. – С. 121-133.
9. Йосипенко С. Принципи медіації у приватно-правових відносинах /С. Йосипенко // Юридичний журнал, спецю випуск, № 7-8 (145-146) //. – С. 70-75.
10. Йосипенко С.Т. Стадії медіації / С.Т. Йосипенко // Держава і право, 2017. – Вип. 76. – С. 191-201.
11. Запара С.І., Виглазова М.В., Коломієць І.С. Становлення інституту медіації в Україні / С.І. Запара, М.В. Виглазова, І.С. Коломієць // Часопис Київського університету права. – 2016. – № 4. – С. 146-149.
12. Калинская И.Юридическая медиация как альтернатива принудительному исполнению решений : украинская модель / И. Калинская // Юридична газета. – 2013. – 23 квіт. (№ 17). – С. 36–37.
13. Костюшко Х. «За» і «проти» арбітражу та медіації / Х. Костюшко // Юридична газета. – 2015. – 17 листоп. (№ 46). – С. 20.
14. Мазаракі Н.А. Медіація в Україні як соціальний та правовий інститут / Н.А. Мазаракі // Часопис Київського університету права. – 2018. – № 3. – С. 169-173.
15. Мазаракі Н. Загальна характеристика договорів, що укладаються у сфері медіації / Н. Мазаракі // Підприємництво, господарство і право. – 2018. – № 2. – С. 171-174.
16. Медіація у професійній діяльності юриста : підручник / авт. кол.: Т. Білик, Р. Гаврилюк, І. Городиський [та ін.] ; за ред. Н. Крестовської, Л. Романадзе. — Одеса : Екологія, 2019. — 456 с. : іл. ISBN 978-617-7046-89-8
17. Проценко Д.Допустимість медіації в цивільних, господарських, адміністративних і трудових спорах / Д. Проценко // Юридичний журнал. – 2013. – № 6/7. – С. 102–107.
18. Репіна Ю. Медіація VS традиційні способи вирішення спорів / Ю. Репіна // Юридична газета, 2017. – № 28-29. – С. 34-35.
19. Рєзнікова В.Медіація (посередництво) як спосіб вирішення господарських спорів / В. Рєзнікова // Вісник Київського національного університету ім. Т. Шевченка. Юридичні науки. – К., 2012. – Вип. 90. – С. 10–15. Я54 / К 38
20. Фурса С.Я., Фурса Є.І. Врегулювання спору за участі судді – новий зміст медіації / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса // Часопис Київського університету права, 2017. – № 2. – С. 97 -101.

1 . У доктрині існують різні підходи до визначення поняття та юридичної природи посередництва. М. Яновський зазначає, що посередництво являє собою пряме ведення переговорів третім (який не бере участі в спорі) суб’єктом зі сторонами, що сперечаються, на основі пропозицій, зроблених ним із метою вирішення конфлікту. А. Туманянц також розглядає посередництво як альтернативний судовому метод вирішення спорів. На думку Любченка Я., посередництво – це спосіб вирішення спорів за допомогою третьої сторони (посередника), яка допомагає сторонам налагодити процес комунікації та аналізу конфліктної ситуації таким чином, щоб сторони самостійно змогли виявити та обрати той варіант вирішення конфлікту, який задовольнив би інтереси та потреби всіх його учасників. Посередництво не є юридичним представництвом. Посередник діє як неупереджена третя особа, яка здійснює ведення процесу, він не може захищати інтереси кожної зі сторін і не може діяти як суддя або адвокат.

Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру оперує терміном «погоджувальна процедура», що означає процедуру, яка може називатися погоджувальна, посередницька або позначена терміном аналогічного змісту і в межах якої сторони звертаються до третьої особи або осіб («посередника») надати їм допомогу у спробі досягнення мирного врегулювання спору, що виник із договорів чи інших правовідносин або у зв’язку з ними. При цьому в англійському перекладі цього документа використовуються терміни «conciliation» («консиліація») та «mediation» («медіація»). 

Директива 2008/52/ЄС використовує термін «медіація» як організований процес, в якому дві або більше сторони намагаються добровільно досягти згоди щодо свого спору за допомогою посередника.

Імплементуючи Директиву 2008/52/ЄС, Естонія прийняла Закон «Про процедуру консиліації», хоча сама Директива – про медіацію. У Франції до імплементації цієї Директиви 2008/52/ЄС у 2012 р. слова «медіація» і «консиліація» вживались як синоніми, навіть зараз існують певні неузгодженості.  В Італії «mediazione» позначає діяльність брокера, а термін «mediatore» більше асоціюється з біржовим брокером, ніж із посередником. Для уникнення цієї невизначеності латинський термін «conciliation» використовується у міжнародній практиці. Наприклад, у Швейцарії термін «mediation» використовується для опису процесу, в якому третя сторона не має давати оцінки, а має виявляти позицію сторін, утримається від надання будь-яких пропозицій сторонам, при цьому результат має враховувати інтереси сторін, тоді як термін «conciliation» використовується для опису більш оціночного процесу, у якому третя сторона має виражати необов’язкову позицію, що має базуватися на об’єктивних або правових нормах, та запропонувати сторонам варіанти можливої угоди.

Термін «медіація» є похідним від латинського слова «mediare» – «бути посередині». «Mediate» з англійської мови перекладається як «служити зв’язком, посередником».

Представники гарвардської школи права та «гарвардської концепції медіації», професори Р. Фішер та В. Урі розглядають медіацію як спільні дії, засновані на розмежуванні позицій та інтересів. Д. Фолберг і А. Тейлор визначають медіацію як сприяння проведенню переговорів задля досягнення консенсуальних рішень і вирішення спорів. Тобто це переговори за участю посередника. Н. Бондаренко-Зелінська зазначає, що медіація найчастіше розуміється як переговори за участю нейтрального посередника (медіатора), добровільний і конфіденційний процес, у якому нейтральна третя сторона (медіатор) допомагає конфліктуючим сторонам досягти взаємоприйнятної угоди; як метод, за яким сторони управляють і володіють як самим процесом, так і його результатом – угодою, тобто нічого не вирішується без згоди сторін. Ю. Притика під поняттям медіації (яке він ототожнює з посередництвом) розуміє метод врегулювання конфлікту між сторонами на основі переговорів за участю нейтральної особи (посередника) з метою укладення обов’язкової для сторін угоди зі спірного питання. Третя сторона не має повноваження для ухвалення рішення. На відміну від формалізованого судового чи арбітражного процесу, під час медіації сторони доходять згоди самі – медіатор не приймає рішення у справі, він навіть не має права прямо пропонувати сторонам варіант вирішення спору. Ціль медіатора – здійснювати інформаційний обмін, сприяти порозумінню між сторонами та допомогти їм у пошуку креативного вирішення спору.

Терміни «медіація» і «консиліація» є різновидами поняття «посередництво», оскільки характеризують процедури вирішення спору між сторонами за участю третьої особи – посередника, межі втручання якого в процес якраз і варіюються залежно від виду процедури. В обох випадках сторони звертаються до третьої сторони з проханням допомогти їм вирішити спір, але роль третьої особи якраз і є ключовою відмінністю цих двох способів. Так, медіатор допомагає сторонам, кооперує та співпрацює з ними, але не робить пропозиції відносно вирішення спору, якщо сторони про це не попросять. Ідея полягає у тому, що найкраще вирішення спору – це рішення, до якого дійшли сторони, адже, найімовірніше, воно буде добровільно виконане. Натомість під час консиліації, окрім зазначеного вище, посередник пропонує варіанти вирішення спорів для сторін. 

Ґрунтуючись на системному аналізі міжнародних нормативно-правових актів, а також позицій науковців щодо правової природи цих процедур, можна виокремити такі ознаки посередництва: 1) універсальність; 2) добровільність; 3) можливість врегулювання спору між двома або більше особами; 4) можливість вирішення як існуючих, так і потенційно можливих спорів; 5) диспозитивність сторін щодо визначення правил і процедур; 6) конфіденційність; 7) незалежність третьої сторони; 8) рівність сторін спору; 9) необов’язковість рішення посередника; 10) добровільність виконання сторонами прийнятого ними рішення або рекомендацій посередника.

2. Правове регулювання медіації (посередництва) в зарубіжних державах здійснюється по-різному.

Аналізуючи питання правового регулювання медіації у зарубіжних країнах, Ю. Притика виокремлює чотири способи: 1) полягає в інтегрованому правовому забезпеченні медіації, що здійснюється шляхом прийняття спеціальних інтегрованих нормативно-правових актів вищої юридичної сили (законів); 2) диференційоване нормативно-правове забезпечення медіації, що здійснюється шляхом визначення режиму здійснення медіації в інших нормативно-правових актах процесуального характеру; 3) полягає у відсутності регулювання процедури медіації на законодавчому рівні, але така діяльність і не забороняється; 4) забороняючі правові системи, де медіація між суб’єктами приватного права офіційно заборонена чинним законодавством, а вирішення спорів здійснюється винятково органами державної влади.

У Директиві 2008/52/ЄС медіація визначається як структурований процес незалежно від того, як він називатиметься або як на нього посилатимуться, через який дві або більше сторін спору намагаються самостійно, на добровільній основі досягти згоди для вирішення їх спору за допомогою медіатора (посередника). Цей процес може бути ініційований сторонами або запропонований рекомендацією або наказом суду, або передбачений законодавством держави-члена. Він включає медіацію, яку проводитиме суддя, який не призначений суддею у будь-якому судовому провадженні стосовно конкретного спору. Він виключає спроби, які робить у суді суддя, що розглядає справу, для вирішення спору під час судового провадження. «Медіатор» означає будь-яку третю особу, яку попросили провести медіацію в ефективний, неупереджений і компетентний спосіб, незалежно від віросповідання або професії в конкретній державі-члені і від способу, у який ця третя особа була призначена або отримала прохання провести медіацію.

Розглядаючи питання правового регулювання медіації, не можна залишити поза увагою питання меж такого регулювання. Слід погодитися із висловленою позицією, що «занадто жорстке законодавче регулювання медіації призводить якщо не до повного зупинення її розвитку, то принаймні до зниження темпів поширення. А отже, впроваджуючи відповідне регулювання, законодавець має бути надзвичайно обачним, аби створити умови для ефективної реалізації таких базових принципів, як самовизначення сторін, добровільність участі, гнучкість процесу, конфіденційність, нейтральність та неупередженість посередника». Таким чином, таке законодавче регулювання має бути мінімальним і достатнім для забезпечення дотримання балансу інтересів усіх учасників, а також для належного гарантування прав осіб, що звертаються до послуг медіатора.

Нідерланди в рейтингу оцінки ефективності законодавства при вирішенні суперечок за 2017–2018 рр. займають дев’яте місце із 137 країн світу. При цьому у законодавстві немає спеціальних положень про медіацію. Правила Медіації, прийняті в 1995 р. і доповнені в 2000 р., заповнили прогалину, ввівши стандарти для медіаторів, учасників спору, суддів. Три базові принципи цих правил: а) медіація ґрунтується на вільній згоді всіх сторін; б) медіатор повинен бути незалежним і неупередженим; в) конфіденційність та комерційна таємниця повинні не порушуватися всіма сторонами як під час, так і після медіації. Ці базові принципи медіації забезпечені тільки положеннями контрактів.

Конфіденційність та збереження комерційної таємниці є однією з основних засад, яка впливає на впровадження медіації. У США, Канаді, Австрії, Великій Британії, Німеччині, Норвегії, Фінляндії, Франції та інших європейських державах прийнято спеціальні закони, які захищають право медіатора на нерозголошення інформації, отриманої від сторін у процесі медіації. У статті 216 (1) Цивільно-процесуального кодексу Швейцарії гарантується конфіденційність медіації. Зберігати конфіденційність зобов’язані як медіатор, так і сторони. Зазвичай у законодавстві більшості країн закріплюється, що ні сторони, ні медіатор не мають права поширювати будь-яким чином інформацію про факт посередництва, якщо сторони не домовилися про інше, а також використовувати будь-яку інформацію, яка стала відомою під час медіації.

Найбільш значущим документом для розвитку стандартів медіаційних процедур, який було прийнято на рівні ООН, є Мінімальні стандартні правила Організації Об’єднаних Націй, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила»), прийняті Резолюцією № 40/22 Генеральної Асамблеї ООН 29 листопада 1985 р. Хоча термін «медіація» безпосередньо не згадується в цих правилах, вони містять рекомендації щодо низки процедур, які мають застосовуватися щодо неповнолітніх, які є медіаційними за своїм характером: відмова від офіційного розгляду справи уповноваженим правоохоронним органом, із тим, щоб обмежити негативні наслідки процедури здійснення правосуддя щодо неповнолітніх (наприклад, тавро судимості і вироку) (п. 11.1); наділення прокуратури та інших органів, що ведуть кримінальні справи неповнолітніх, повноваженнями щодо прийняття рішень без проведення офіційного слухання справи (п. 11.2); надання уповноваженим органам широкого комплексу заходів впливу (напр., рішення про: встановлення опіки, наставництва і нагляду; пробацію; роботу на благо громади; фінансові покарання, компенсацію і реституцію; участь в груповій психотерапії та ін.) (п. 18.1).

Своєю чергою, Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнята Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 34 (40) від 29 листопада 1985 р., також передбачає гарантії застосування медіаційних процедур щодо жертв таких злочинів: «У тих випадках, коли це необхідно, слід використовувати неофіційні механізми врегулювання суперечок, включаючи посередництво, арбітраж і суди загального права або місцеву практику, з тим щоб сприяти примиренню і наданню відшкодування жертвам» (ст. 7). Окрім того, деякі міжнародні декларації, що визначають стандарти медіації, було розроблено в рамках багатостороннього міжнародного співробітництва в ході Конгресів ООН із запобігання злочинності і кримінального правосуддя.

Іншим важливим документом щодо стандартів медіації, стала Бангкокська декларація «Взаємодія і відповідні заходи: стратегічні союзи в галузі попередження злочинності та кримінального правосуддя» від 25 квітня 2005 р. У п. 32 цієї Декларації визнавалася важливість подальшого розвитку відновного правосуддя, з метою уникнення «можливих негативних наслідків тюремного ув’язнення» та зниження навантаження кримінальних судів.

Значна робото щодо напрацювання стандартів медіації на універсальному рівні ведеться й у рамках органів та організацій системи ООН. Так, Економічна та Соціальна Рада ООН (надалі – ЕКОСОР) в своїй діяльності прийняла кілька документів, які містять відповідні положення. Зокрема, таким є резолюції ЕКОСОР:

• Розробка та здійснення заходів посередництва і відновного правосуддя в галузі кримінального правосуддя № 1999/26 від 28 липня 1999 р.;
• Основні принципи застосування програм відновного правосуддя в питаннях кримінального правосуддя № 2000/14 від 27 липня 2000 р.;
• Основні принципи застосування програм відновного правосуддя в питаннях кримінального правосуддя № 2002/12 від 24 липня 2002 р.

Усі три резолюції були послідовним напрацюванням ЕКОСОР у цьому напрямку, а остання із них – № 2002/12 стала логічним продовженням і підсумком попередніх двох. Зокрема у ній було констатовано, що: «Програми відновного правосуддя можуть бути застосовані на будь-якому етапі процесу кримінального правосуддя, відповідно до національного законодавства», однак за умови, якщо: є достатньо доказів для звинувачення правопорушника і коли є добровільна згода з боку як потерпілого, так і правопорушника» (пп. 6–7). Також було закріплено стандарти щодо забезпечення презумпції невинуватості, рівності та безпеки сторін медіаційного провадження та ін. Особлива увага також приділяється питанням забезпечення та розвитку програм відновного правосуддя та необхідним заходам з боку держави (пп. 8–10, Розділи ІІІ–IV).

Іншою організацією системи ООН, яка діє на універсальному рівні та займається питаннями регулювання медіації в своїй діяльності є Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Щоправда, відповідно до свого мандату, вона впроваджує ці стандарти у сфері міжнародних комерційних правовідносин. Так, документами, які були ухвалені в рамках ЮНСІТРАЛ і які мають пряме відношення до медіаційних процедур, є Погоджувальний регламент ЮНСІТРАЛ від 4 грудня 1980 р. та Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну медіацію та міжнародні угоди за результатами медіації 2018 року (який вносить зміни до Типового закону ЮНСІТРАЛ від 19 листопада 2002 р. про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру). Значення цих документів полягає у тому, що вони фіксують на міжнародному рівні той факт, що медіація як інструмент може застосовуватися не лише щодо кримінального процесу і в цілях захисту вразливих груп населення, а й щодо спорів, які виникають із широкого кола правовідносин. Так, у ст. 1 Погоджувального регламенту було закріплено, що цей документ: «застосовується для погоджувальної процедури врегулювання спорів, що виникають з договірних чи інших правовідносин або у зв’язку ними, і тих випадках, коли сторони, прагнучи мирного врегулювання їх спору, домовилися про застосування Погоджувального регламенту ЮНСІТРАЛ». В подальшому положення Погоджувального регламенту були доповнені та розширені у Типовому законі ЮНСІТРАЛ 2002 р. Важливим є те, що хоч предметом Типового закону є посередництво у міжнародних комерційних спорах, передбачена можливість його застосування за умови внесення відповідних змін, і до медіаційних процедур на національному рівні. Відповідні рекомендації містяться і в положеннях самого документу.

У 2018 році ЮНСІТРАЛ схвалив зміни і доповнення до Типового закону про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру, який отримав назву Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну медіацію та міжнародні угоди за результатами медіації. Крім цього, 1 серпня 2019 р. у Сінгапурі було підписано Конвенцію ООН про міжнародні угоди за результатами медіації (далі – Сінгапурська конвенція), розроблену Робочою групою ЮНСІТРАЛ, однією зі сторін якої стала Україна. Хоча ця Конвенція прямо не встановлює стандарти проведення медіації, вона покликана уможливити та полегшити виконання рішень, досягнутих сторонами у ході медіації в міжнародних комерційних спорах. Конвенція повинна застосовуватися до угод, укладених в результаті медіації у комерційних спорах між двома компаніями з різних держав-учасниць Конвенції. Вона створює уніфіковані рамки для визнання таких угод на території держави-учасниці та робить можливим звернення до суду для визнання такої угоди та її виконання в іншій юрисдикції. Тим самим угода, досягнута сторонами в результаті медіації, стане обов’язковою та підлягатиме виконанню відповідно до спрощеної процедури в іноземній юрисдикції.

Основний масив міжнародних стандартів медіації на універсальному рівні знайшов своє закріплення у нормах «м’якого права», що не позначається на їх впливі та практичному застосуванні. Ці стандарти розробляються в рамках діяльності ООН, органів (наприклад, ЕКОСОР) та організацій (наприклад, ЮНСІТРАЛ), які належать до її системи, а також в рамках роботи Конгресів ООН із запобігання злочинності і кримінального правосуддя. Основними cферами, щодо яких було розроблено відповідні стандарти, стали відновне та кримінальне правосуддя, ювенальна юстиція, вирішення міжнародних комерційних спорів та ін.

Розробка відповідних стандартів європейськими державами у першу чергу ведеться переважно в рамках Ради Європи (РЄ) та Європейського Союзу (ЄС) і як у випадку тих міжнародних стандартів, які розроблені в рамках ООН, вони, в основі своїй, носять диспозитивний характер. Проте їх значення не обмежується лише географічною сферою Європи чи членським складом організацій. Ці стандарти є одними із найбільш розвинених в сфері медіації і часто виступають як модельні при розробці стандартів у інших регіонах та міждержавних об’єднаннях.

Критично важливою у медіаційному контексті є ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка захищає право на справедливий суд. Хоча в положеннях цієї статті прямо не йде мова про гарантії застосування процедур медіації чи посередництва, у її пункті другому, який стосується прав обвинувачених, визначається, що: «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права…». Як видно із контексту цього положення, воно покликане встановити мінімальні гарантії для обвинувачених, але цей перелік не є вичерпним, що дозволяє твердити, що право на справедливий суд, в розумінні конвенції, охоплює і право на застосування медіаційних процедур.

Якщо говорити про ті документи, які визначають стандарти медіації, що були прийняті під егідою РЄ, то насамперед слід відзначити низку рекомендацій, підготовлених та виданих Комітетом Міністрів цієї організації:

• Рекомендація № R (98) 1 Комітету Міністрів державам-членам про сімейну медіацію від 21 січня 1998 р.;
• Рекомендація № R (99) 19 Комітету Міністрів державам-членам про медіацію в кримінальному процесі від 15 вересня 1999 р.;
• Рекомендація КМРЄ № R (2001) 9 Комітету Міністрів державам-членам щодо альтернатив судовому розгляду спорів між адміністративними органами й сторонами-приватними особами від 9 вересня 2001 р.;
• Рекомендація № R (2002) 10 Комітету Міністрів державам-членам про медіацію в цивільному процесі від 18 вересня 2002 р. В цих Рекомендаціях визначаються основні принципи медіації (добровільність, конфіденційність, доступність, незалежність та ін.); основні засади процесу організації медіації; статус потенційних результатів медіації та ін. Особливо важливим було те, що ці Рекомендації містили і положення щодо ролі медіатора та констатували, що: «медіація потребує певних навичок, умінь, акредитованої освіти»192. У подальшому це сприяло розвитку просвітницьких проектів у сфері медіації та освітніх програм підготовки професійних медіаторів.

Основним документом ЄС, який визначає та закріплює стандарти медіації в Союзі, є Директива Європейського Парламенту та Ради ЄС «Про певні аспекти медіації у цивільних та комерційних справах» від 21 травня 2008 р. У Директиві значна увага приділяється тому, що хоча застосування медіації і не повинне розглядатися як вторинне щодо процедур судового вирішення спорів (п. 19), воно не має мати на меті заміщення судового розгляду і зворотно – суд може контролювати медіаційні процедури, зокрема у їх часовій тривалості, а також може рекомендувати сторонам застосовувати ці процедури (пп. 13–14).

Крім цієї Директиви, в рамках ЄС було розроблено ще цілу низку документів, які визначають стандарти медіації у сфері захисту прав споживачів або ж містять положення, що стосуються цих питань. До них належать:

• Рекомендація Європейської Комісії № 2001/310/ЄС від 4 квітня 2001 року про принципи, обов’язкові для органів позасудового розгляду спорів споживачів;
• Регламент Європейського Парламенту та Ради ЄС № 2006/2004 від 27 жовтня 2004 року про співробітництво між національними органами, відповідальними за виконання законодавства про захист прав споживачів;
• Директива Європейського Парламенту та Ради ЄС № 2009/22/ЄС від 23 квітня 2009 року про судові заборони захисту інтересів споживачів;
• Директива Європейського Парламенту та Ради ЄС № 2013/11 /ЄС від 21 травня 2013 року щодо альтернативного вирішення спорів у сфері споживання, що вносить поправку до Регламенту № 2006/2004 і Директиви 2009/22/ЄС (щодо альтернативних засобів вирішення спорів у сфері споживання).

В інших сферах варто відзначити положення Рамкового рішення Ради ЄС про становище жертв у кримінальному судочинстві від 15 березня 2001 р., яка містить положення щодо стандартів медіації в сфері кримінального правосуддя.

3. Класифікація видів медіації може бути проведена за різними критеріями.

Одним із найбільш поширених критеріїв класифікації є категорія спорів, у яких проводиться медіація. На підставі цього можна виокремити медіацію в комерційних спорах, медіацію в корпоративних спорах, сімейну медіацію, медіацію в трудових спорах, медіацію у земельних спорах, медіацію в спорах, що виникають із цивільних правовідносин, медіацію в спорах із суб’єктом владних повноважень тощо. При цьому деякі види медіації внаслідок великого попиту та особливостей також поділяються на підвиди, наприклад, у сімейній медіації окремо можна виділити сімейно-фінансову медіацію, яка проводиться у випадках виникнення спорів щодо розподілу майна подружжя, транскордонну сімейну медіацію з учасниками, які проживають у різних країнах тощо. Окремо в цьому контексті слід згадати про відновну медіацію, що застосовується для врегулювання конфліктів між потерпілим і обвинуваченим у межах кримінального провадження.

Залежно від мети проведення процедури медіації виокремлюється:

- медіація запобігання спорам, або превентивна медіація, метою якої є профілактика конфліктів та спорів, що можуть виникнути в майбутньому.

Однією з потенційних сфер застосування превентивної медіації є, наприклад, медіація укладення договорів, що вдало інтегрується в діяльність нотаріусів під час надання ними допомоги в розробленні проекту договору, за нотаріальним посвідченням якого звернулися сторони, а також погодженні його умов з метою запобігання виникненню в майбутньому спорів, пов’язаних із тлумаченням договору, визнанням його недійсним тощо.;

- медіація врегулювання спорів, тобто медіація в спорах, що вже виникли між сторонами.

За ступенем інтеграції медіації в діяльність різноманітних органів, що здійснюють правозастосовну діяльність: 

- приватну (зовнішню) медіацію, що є самостійним альтернативним способом урегулювання правових спорів та розглядається як окремий вид професійної діяльності;

- інтегровану медіацію, що ніби «вбудована» в діяльність юрисдикційних органів, зокрема, нотаріальну та судову медіацію, медіацію в рамках діяльності інших юрисдикційних органів.

При цьому варто зазначити, що медіація може інтегруватися в діяльність юрисдикційних органів двома шляхами: по-перше, як самостійна процедура, по-друге, як технологія врегулювання конфлікту. Наприклад, у першому випадку медіація може інтегруватися в судове провадження як самостійна процедура, яка проводиться спеціально сертифікованими особами та звернення до якої можливе на будь-якій стадії провадження в суді. Поряд із цим законодавство, покладаючи на суддів обов’язок сприяти сторонам у врегулюванні спору, не забороняє застосування певних медіаційних навичок та технологій самим суддею під час розгляду справи в суді.

Для аналізу видів медіації з точки зору її зв’язку із судовим провадженням за основу може бути взято кілька критеріїв. По-перше, ураховуючи попередню класифікацію щодо поділу медіації загалом на приватну та інтегровану, можна запропонувати залежно від способу взаємодії процедури медіації саме із судовим провадженням, виокремлювати:

- позасудову медіацію, тобто приватну медіацію в спорі, що не переданий на розгляд суду, яка є самостійним способом альтернативного вирішення спорів, існує паралельно із судовим провадженням та проводиться незалежними приватними медіаторами;

- присудову медіацію, тобто медіацію, яка проводиться ніби при суді, є інтегрованою в судове провадження, використовується для вирішення спорів, що, як правило, уже стали предметом судового розгляду, за згодою сторін або за призначенням чи рекомендацією судді.

Присудова медіація своєю чергою також може бути поділена на декілька різновидів. Так, залежно від суб’єкта, який виступає в ній медіатором, можна виокремити:

- внутрішю присудову медіацію (internal court-annexed mediation), що проводиться ніби «всередині» суду самими суддями або іншими працівниками суду, наприклад, працівниками апарату суду, помічниками суддів тощо.

Внутрішня присудова медіація за моделлю «суддя-медіатор» .

У цьому випадку медіація проводиться професійними суддями, які пройшли спеціальне навчання та отримали сертифікат медіатора. За загальним правилом суддею-медіатором у конкретній справі не може виступати суддя, у провадженні якого перебуває справа. Суддя-медіатор під час проведення медіації розглядається виключно як медіатор і не виконує суддівських функцій у справі, що передана на медіацію. Зазначені судді продовжують здійснювати повноваження щодо здійснення правосуддя в суді, де вони працюють, і це залишається їхнью основною діяльністю, однак паралельно з цим вони практикують як медіатори на безоплатній основі. Як правило, медіаційна практика таких суддів ураховується при розподілі навантаження в суді.

Внутрішня присудова медіація за моделлю «медіатор – інший працівник суду».

У зазначеному випадку функції медіатора покладаються не на суддів, а на інших працівників суду, наприклад, помічників суддів, секретарів судового засідання, працівників канцелярії тощо. Заначений різновид присудової медіації, наприклад, має місце в австралійській провінції Новий Південний Уельс, де медіація може бути проведена безоплатно за згодою сторін у приміщенні суду працівником цього суду, який пройшов спеціальне навчання. Механізм інтеграції медіаційних процедур у судове провадження в даному випадку подібний до моделі «суддя-медіатор». Серед переваг зазначеного виду медіації, як правило, визначають безоплатність та зручність для сторін, серед недоліків — значне навантаження працівників суду та покладення на них невластивих їм функцій, що через брак часу може позначитися на якості проведення медіації.

- зовнішню присудову медіацію (external court-annexed mediation), або «зближену» медіацію чи приватну медіацію в рамках судового процесу, за якої до проведення медіації залучаються зовнішні приватні медіатори.

У зазначеному випадку інтеграція медіації в судове провадження відбувається виключно за ознакою того, що справа, яка передається на медіацію, уже перебуває на розгляді в суді. У цьому випадку медіація проводиться зовнішніми медіаторами, які провадять незалежну професійну діяльність та не пов’язані із судом. Зазначений вид медіації може реалізовуватися завдяки наявності домовленостей між судом та певними асоціаціями медіаторів, партнерськими організаціями тощо. У такому випадку залежно від особливостей національного законодавства кожної держави сторони, які бажають скористатися медіацією, можуть обрати медіатора зі списку сертифікованих судових медіаторів або ж обрати будь-якого зовнішнього медіатора, повідомивши про це суд. Зазвичай у таких випадках при судах формуються списки або реєстри медіаторів, що можуть проводити судову медіацію. Держава або самі суди, формуючи списки, можуть висувати додаткові вимоги до медіаторів, які проводять судову медіацію. В окремих країнах такі списки ведуть не суди, а міністерство юстиції. У даному випадку медіація може проводитися як за ініціативою сторін, так і за рекомендацією суду. Суд, аналогічно до попередніх видів медіації, зупиняє провадження або відкладає розгляд справи залежно від особливостей національного законодавства з наступними наслідками. Така процедура зазвичай є оплатною для сторін, проте висока якість послуг забезпечується за рахунок професіоналізму приватних медіаторів. Зазначений вид медіації є поширеним, наприклад, в Англії та Уельсі, Франції, Німеччині, Болгарії, Бельгії, Польщі, Португалії, Австрії тощо.

Ще одним критерієм для виокремлення видів медіації, інтегрованої в судове провадження, можна вважати стадію судового провадження, на якій проводиться ця процедура. Зважаючи на цей критерій, можна виокремити:

- досудову медіацію, яка проводиться до звернення до суду та може бути обов’язковим досудовим порядком урегулювання спору, невикористання якого унеможливлює порушення провадження в суді;

- медіацію в суді першої інстанції, яка може проводитися під час підготовчого провадження або розгляду справи по суті до ухвалення рішення суду;

- медіацію в судах вищих інстанцій при перегляді судового рішення в апеляційній чи касаційній інстанції;

- медіацію у виконавчому провадженні, або постсудову медіацію, що проводиться під час добровільного або примусового виконання судового рішення.

Наступним критерієм для розрізнення видів медіації можна вважати ступінь її обов’язковості, відповідно до чого можна виокремити:

- добровільну (необов’язкову) медіацію;

У більшості держав медіація передбачена як добровільний альтернативний спосіб вирішення спорів, звернення до якого залежить цілком від волі заінтересованих сторін спору (конфлікту). У такому випадку суддя або інша зацікавлена особа може запропонувати або рекомендувати сторонам звернутися до медіатора, однак остаточне рішення щодо використання процедури приймають сторони.

- обов’язкову медіацію;

Обов’язкова медіація зводиться по суті до обов’язкової інформаційної зустрічі з медіатором, метою якої є оцінка сторонами можливості використання медіації як альтернативного способу вирішення їхнього спору, за результатами якої вони можуть або укласти договір про проведення процедури медіації або ж відмовитися від її проведення. Таким чином, право сторін спору відмовитися від процедури медіації залишається абсолютним у будь-якому випадку. При цьому відмова сторони від процедури медіації за законодавствами деяких країн може мати негативні наслідки для сторони, наприклад, у вигляді позбавлення її права на відшкодування судових витрат навіть у тому разі, якщо подальше рішення суду буде на користь цієї сторони.

Крім зазначених критеріїв, можна також запропонувати й інші критерії класифікації медіації. Так, виокремлюються:

- за критерієм оплатності послуг медіатора:

- оплатна медіація;

- безоплатна медіація;

- за суб’єктом, що ініціює процес:

- медіація, ініційована сторонами;

- медіація, ініційована іншими особами;

- залежно від кількості медіаторів:

- медіація, що проводиться одним медіатором,

- комедіація (групова, колективна), що проводиться кількома медіаторами;

- залежно від технології, яка використовується під час проведення медіації: 

- медіація, що проводиться за присутності обох сторін;

- шатл-медіація (човникова медіація), за якої процедура будується переважно з використанням індивідуальних зустрічей медіатора і сторін окремо, коли сторони знаходяться в різних приміщеннях, а медіатор ніби виконує функцію «човника» між сторонами, ведучи їхні переговори;

- залежно від зв’язку медіатора зі сторонами:

- медіація із зовнішнім медіатором,

- внутрішньоорганізаційна медіація, коли медіатор є штатним працівником на підприємстві, у корпорації, при асоціаціях тощо.

Окремо варто виділити он-лайн медіацію як один із перспективних напрямів розвитку зазначеної примирної процедури. Он-лайн медіація розвивається в рамках ODR як окремого сегменту альтернативного вирішення спорів. Зазначена медіація проводиться дистанційно з використанням інтернету та дозволяє зекономити час і гроші сторін на її проведення, здолати можливу відстань між сторонами та полегшити комунікацію.

Моделі медіації.

Модель медіації — це ідеалізований/умовний опис набору певних технік, інструментів, прийомів і стратегій, які застосовуються медіатором, а також стилю його поведінки й способу взаємодії з учасниками медіації, що характеризує перебіг медіаційних переговорів, рівень впливу медіатора на процес прийняття рішень сторонами спору та методи досягнення цілей медіації.

Залежно від ролі медіатора в процедурі медіації виокремлюють чотири моделі медіації:

- модель рятівника, де медіатор, не маючи спеціальних професійних знань і навичок, допомагає вирішити незначні, переважно побутові конфлікти;

- модель, в якій медіатор відіграє роль посередника і виступає третьою стороною в спорі. Він створює атмосферу конструктивної співпраці та дбає про коректне ставлення сторін одна до одної, сприяє реалістичній оцінці ситуації сторонами, прийняттю адекватного рішення тощо;

- модель, де медіатор для вирішення конфлікту може використовувати якомога ширший набір засобів та методів ведення перемовин, у тому числі й вдаватися до певного маніпулювання сторонами;

- модель, де медіатор виступає як організатор вирішення конфлікту. Це найбільш застосовувана на сьогодні модель медіації у світовій практиці.

Фундаментальні за своїм значенням класифікації моделей медіації в рамках функціонального підходу були запропоновані Л. Ріскіним, Л. Буллем, Р. Бушем та Дж. Фолджером, Н. Александер. Ріскін згрупував усі існуючі практики та стилі роботи медіаторів залежно від двох критеріїв: ролі медіатора в процедурі та способу визначення проблемного поля медіації. У результаті застосування вказаних критеріїв з’явилась відома серед медіаторів сітка медіаційних технік Л. Ріскіна.

Оціночна медіація  з вузьким предметом

Медіатор:

• схиляє сторони до “вузьких” за змістом, позиційних переговорів;
• пропонує угоду з урегулювання спору, засновану на позиціях сторін;
• прогнозує варіанти вирішення спору судом;
• дає оцінку сильним і слабким сторонам у позиціях учасників конфлікту.

Фасилітаційна медіація  з вузьким предметом

Медіатор:

• допомагає сторонам в оцінці пропозицій;
• допомагає сторонам формувати та обмінюватись “широкими” (заснованими на інтересах) пропозиціями;
• допомагає сторонам виробити варіанти вирішення спору, що відповідають їхнім інтересам;
• допомагає сторонам зрозуміти власні інтереси

Оціночна медіація  з широким предметом

Медіатор:

• заохочує сторони до переговорів із широким предметом, заснованих на інтересах сторін;
• бере участь у розробленні та пропонує широку за змістом угоду з урегулювання спору (засновану на інтересах)
• прогнозує вплив ситуації з неврегулювання спору на інтереси сторін;
• намагається дізнатися про інтереси сторін

Фасилітаційна медіація  із широким предметом

Медіатор:

• допомагає сторонам в оцінці пропозицій;
• допомагає сторонам формувати та обмінюватись “вузькими” (позиційними) пропозиціями;
• запитує про можливі наслідки неврегулювання спору;
• запитує про можливі варіанти судового чи іншого вирішення спору;
• запитує про сильні і слабкі сторони в позиціях учасників кон

Б. Буш і Д. Фолджер використовують дещо інший підхід. Вони означили три практичні моделі медіації, які можна розрізняти залежно від конкретної філософії та цільових установок самого процесу:

- медіація, спрямована на врегулювання проблем сторін конфлікту (problem-solving mediation);

- реляційна медіація, або медіація відносин (relational mediation);

- гармонійна медіація (harmony mediation).

Регулятивна або проблемно орієнтована модель медіації ґрунтується на індивідуалістичному світосприйнятті та поясненні конфлікту і поведінки його учасників із точки зору їхніх особистих психологічних установок та економічних інтересів.  Функціонально дана модель медіації представлена у вигляді  дистрибутивних або ж змагальних (конкурентних) переговорів чи торгів, заснованих на протилежних інтересах сторін, з активним застосуванням таких переговірних методик та теорій ігор, як:

- БАТНА (від англ. Best Alternative To Negotiated Agreement — найкраща альтернатива угоді, що може бути результатом переговорів);

- гра з нульовою сумою (де виграш однієї зі сторін з необхідністю означатиме програш або втрату іншою стороною);

- дилема в’язня (сторони конфлікту в переговорах щодо його вирішення прагнуть отримати максимальну вигоду, при цьому не піклуючись про вигоду іншої сторони);

- подрібнення спірних питань;

- аналіз ризиків тощо.

Реляційна медіація або медіація відносин виходить із соціально-комунікативного бачення людського конфлікту, сфокусована на здатності його сторін трансформувати їхні відносини через наснаження й взаємне визнання інтересів із тим, щоб налагодити конструктивне спілкування і продуктивну взаємодію  між ними.

Модель гармонійної медіації заснована на органічній ідеології та поширена в країнах, що не належать до цивілізацій західного типу. Вона опирається на колективістський світогляд, відповідно до якого конфлікт сприймається як проблема для суспільства, а не лише для безпосередніх його учасників. Тут мета медіації полягає насамперед у відновленні гармонії, в її розумінні як соціальної стабільності, та статус кво у відношенні громади, яка постраждала від конфлікту. Дана модель медіації найбільш застосовна в межах різноманітних програм із відновного правосуддя.

Усі вищенаведені класифікації моделей медіації, з певним ступенем умовності й на основі узагальнення їхніх функціональних характеристик, можна об’єднати у три різновиди, а саме: фасилітаційну, оціночну та трансформативну медіації.

В умовах фасилітаційної медіації медіатор структурує процес надання сторонам допомоги в досягненні взаємоприйнятного рішення. Він ставить запитання, з’ясовує та перевіряє погляди сторін на спір, виявляє інтереси, що криються за заявленими в переговорах позиціями сторін, допомагає їм у пошуку й аналізі можливих шляхів вирішення спору. При цьому медіатор утримується від рекомендацій сторонам, не дає власних порад, не формулює своїх висновків щодо результату справи, не прогнозує, які можливі наслідки недосягнення угоди та яке рішення прийняв би суд. Медіатор несе відповідальність за процес медіаційних переговорів, а сторони — за їх зміст і результат. Фасилітаційні медіатори прагнуть до того, щоб сторони досягали домовленостей на основі максимально повної інформації та розуміння всіх аспектів спору  між ними.

Медіатор, який використовує оціночний стиль у медіації, допомагає сторонам урегулювати спір шляхом демонстрації сторонам слабких та сильних сторін в їхніх аргументах і позиціях, а також прогнозує можливі варіанти вирішення справи судом. Оціночний медіатор уважає за доцільне надавати сторонам поради й рекомендації, схильний висловлювати власні думки з приводу спору, досить часто відіграє в медіації роль експерта в тій галузі, де виник спір. Оціночна модель медіації орієнтована насамперед на права та юридичні обов’язки сторін конфлікту, аналіз останнього крізь призму справедливості та права. Оціночні медіатори найчастіше зустрічаються в ході окремих зустрічей («кокусів») зі сторонами чи їхніми адвокатами та практикують «човникову дипломатію». У цілому в оціночній медіації медіатор структурує процес та безпосередньо впливає на результати  медіації.

Трансформативна медіація головною своєю метою вбачає не так вирішення конкретного спору, як позитивні зміни в поведінці його сторін, відновлення та нормалізацію відносин між ними загалом. Трансформативна медіація ґрунтується на таких цінностях, як «максимальне розширення можливостей» сторін конфлікту та «визнання» кожною з них потреб, інтересів, цінностей і точок зору одна одної. Трансформативний підхід найбільш поширений у сфері сімейної медіації, вирішення сусідських спорів, при роботі з етнополітичними, міжконфесійними чи іншими конфліктами в громадах, де більш важливими є моральні та ціннісні аспекти взаємовідносин. У бізнес-медіації, де юридичний аспект є, як правило, важливішим, а укладення угоди розглядається учасниками як основна мета, трансформативна модель застосовується значно рідше.

Варто також згадати про одну з найбільш відомих форм терапевтичної медіації — а саме наративну медіацію, в основі якої лежить наративна терапія. Уперше системно ідею та практику наративної медіації обґрунтували у своїх працях Дж. Вінслейд, Дж. Монк, А. Коттер та С. Кобб. Особливістю даної моделі є те, що вона фокусується головним чином на історіях, які люди розповідають задля того, щоб сконструювати особистий світогляд і, відповідно, свою реальність. Історії про конфлікт зазвичай стосуються, з одного боку, головного героя — жертви чи потерпілого (оповідача), а з іншого — винуватця (антагоніста, кривдника чи супротивника жертви). Сюжетні лінії зазвичай припускають провину і відповідальність та описують те, що відбувалося в минулому. Різні історії створюють різні реальності. Медіація наративів (розповідей) допомагає учасникам розібратися в їхніх суперечливих історіях та знайти свій власний голос, сформулювати відносно незалежний погляд на речі, не обтяжений соціальними, ментальними, культурними, статусними чи іншими поведінковими стеоретипами, властивими для певної спільноти людей. Наративна медіація створює простір для безпечної розповіді історій та відкриває можливості для створення нових, взаємно поділюваних сторонами конфлікту історій, які дають їм можливість започатковувати нові діалоги, ви являти відносини та формулювати своє майбутнє шляхом “написання” чи “витворення” нових історій. Таким чином, наративна медіація відрізняється з-поміж інших моделей не стільки процедурно, а насамперед техніками ведення та змістом самих медіаційних переговорів, характером комунікації між сторонами спору.

Незважаючи на розмаїття медіаційних практик, досить часто медіатори, особливо новачки, стають «прихильниками» якоїсь однієї моделі, вдаючись до її некритичного застосування безвідносно предмета й змісту спору чи особливостей його учасників. Однак навряд чи можливо віднайти універсальну модель вирішення конфліктів. Медіаторам слід опанувати різні інструменти, техніки й моделі медіації, навчитися вміло і вільно застосовувати їх у практичній діяльності, витворити свій власний стиль, який дозволив би досягати якомога більш сприятливий результат для обох сторін медіаційних переговорів.

Плани практичних занять АРЦС

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНИЙ ЮРИДИЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

імені Ярослава Мудрого

ПОЛТАВСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ ІНСТИТУТ

Плани практичних занять із дисципліни

“Альтернативний розгляд цивільних справ”

Рівень вищої освіти – другий (магістерський) рівень

Ступінь вищої освіти – магістр

Галузь знань –   08 «Право»

Спеціальність – 081 «Право»

Затверджено на засіданні кафедри цивільного,
господарського і фінансового права
Полтавського юридичного інституту
Національного юридичного університету
імені Ярослава Мудрого,

протокол №  1 від “ 11 ” вересня 2019 року

Завідувач кафедри ____________І.Є.Криницький

Полтава 2019

ТЕМАТИКА ТА ПЛАНИ ПРАКТИЧНИХ ЗАНЯТЬ

Тема 1. Правова характеристика альтернативних способів розгляду цивільних справ.

(питання для самостійного вивчення)

1. Сутність та співвідношення понять «конфлікт», «юридичний конфлікт», «правовий конфлікт» та «правовий спір». Ознаки правового спору.
2. Поняття та ознаки АВС. Державне судочинство і АВС.
3. Принципи АВС.
4. Класифікація видів АВС.
5. Виникнення та розвиток сучасних моделей АВС. Роль та значення національної конференції імені Р. Паунда, Акту про реформу цивільного судочинства (Civil Justice Reform Act), Акту про альтернативне вирішення спорів у становленні та розвитку АВС.
6. Становлення та розвиток англійської моделі АВС.
7. Роль Ради Європи у впровадженні АВС у країнах Європи.
8. Директиви ЄС у сфері АВС. Особливості моделей АВС у інших країнах (Сінгапур, Швейцарія, Гонконг, Німеччина, Індія, Китай, Казахстан).

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
2. Малигіна К.Позасудове врегулювання спорів : огляд існуючих альтернатив / К. Малигіна // Юридична газета. – 2013. – 14 трав. (№ 19/20). – С. 40–41.
3. Спектор О. М.Історичні корені виникнення та етапи становлення системи альтернативного вирішення спорів / О. М. Спектор // Право і суспільство. – 2010. – № 4. – С. 102–107.
4. Ткачук О.С. Судові та альтернативні способи вирішення приватних юридичних конфліктів: міжнародний досвід і українські перспективи / О.С. Ткачук // Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. – 2015. – № 18. – С. 22-25.
5. Штефан О. Альтернативна судова юрисдикція з розгляду цивільних справ у країнах ЄС / О. Штефан // Теорія і практика інтелектуальної власності. – 2013. – № 3. – С. 55–62.

            Завдання 1. Проведіть співвідношення понять «конфлікт», «юридичний конфлікт», «правовий конфлікт» та «правовий спір». Наведіть приклади правового конфлікту і правового спору.

            Завдання 2. Покажіть переваги та недоліки вирішенні цивільних спорів у судовому порядку та за допомогою АВС.

            Завдання 3. Співвіднесіть такі види АВС як «переговори», «медіація», «консиліація»; «колаборативні процедури» та «партисипативні процедури»; «незалежна оцінка фактів» та «попередня нейтральна оцінка».

            Завдання 4. У чому полягає спільне та відмінне у таких способах АВС як третейське судочинство (арбітраж), міні-розгляд, мед-арб, приватний суд.

            Завдання 5. Розкрийте правовий статус омбудсмена у зарубіжних країнах та проведіть паралелі із національним законодавством.

Завдання 6. Заповніть таблицю.

7. Проаналізуйте зміст Директиви 2008/52/ ЄС та Директиви 2013/11/ЄС щодо АВС та виділіть їх основні положення.

Тема. 2 Правова характеристика діяльності міжнародного комерційного арбітражу

(питання для обговорення)

1. Теоретичні та нормативні підходи до визначення поняття «арбітраж». Правове регулювання діяльності МКА.
2. Класифікація видів арбітражу.
3. Міжнародний комерційний арбітраж в системі цивільного судочинства.
4. Переваги та недоліки МКА.

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Цивільний процесуальний кодекс України: в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року. – ВВР. – 2017. – № 48. Ст. 436.
2. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 року (із змінами) // (ВВР), 1994, N 25, ст.198.
3. Курсцивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
4. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
5. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
6. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
7. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
8. Костюшко Х. «За» і «проти» арбітражу та медіації / Х. Костюшко // Юридична газета. – 2015. – 17 листоп. (№ 46). – С. 20.
9. Кравцов С. Судовий контроль дійсності арбітражних угод / С. Кравцов // Юридична Україна, 2012. – № 3. – С. 79-86.
10. Трекке А. Третейський арбітраж. / А. Трекке // Юридичний вісник України. – № 48. – С. 15.

Завдання. Вирішіть кейси.

Кейс 1.

У грудні 2019 року Приватне акціонерне товариство Північний гірничо-збагачувальний комбінат  звернулось до суду із заявою про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 28 жовтня 2018 року, обгрунтовуючи свої вимоги тим, що 28 жовтня 2018 року Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України розглянув справу за позовом Sheekar Corporation GА (Шикар Корпорейшн ДжиЭй) до Приватного акціонерного товариства Північний гірничо-збагачувальний комбінат про стягнення заборгованості за поставлений товар, пені за порушення строків оплати товару. За результатами розгляду вказаного позову ухвалено рішення, яким стягнуто з Приватного акціонерного товариства Північний гірничо-збагачувальний комбінат на користь Sheekar Corporation GА (Шикар Корпорейшн ДжиЭй) 200 000, 00 доларів США заборгованості за поставлений товар, 7 500, 00 доларів США пені за порушення строків оплати товару, 10 00,00 доларів США у відшкодування витрат по оплаті арбітражного збору. Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 28 жовтня 2018 року підлягає скасуванню з тих підстав, що воно винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору (не підпадає під її умови) та склад суду не відповідали угоді сторін.

Між сторонами було укладено ЗЕД контракт, який містив пункт  про арбітражне застереження, але не містив відомості про порядок призначення арбітрів, їх кількість, компетенцію МКС.

Чи підлягають позовні вимоги задоволенню? У яких випадках рішення МКА можуть бути скасоване або змінене? Який порядок формування та розгляду МКА переданих справ?

Кейс 2

До господарського суду м. Києва звернулося Акціонерне товариство з позовом до Товариства з обмеженою про визнання розділу контракту недійсним. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що у вказаному пункті контракту міститься арбітражне застереження (п. 8 контракту вказано, що  всі спори та розбіжності, які можуть виникнути з даного контракту або у зв’язку з ним, не урегульовані шляхом переговорів підлягають розгляду в Арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті країни відповідача) щодо передачі спорів, які можуть виникнути з даного контракту, на розгляд до Арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті країни відповідача, що суперечить вимогам чинного законодавства України, зокрема, Закону України “Про Міжнародний комерційний арбітраж”. Позивач просить визнати такий розділ контракту недійсним.

Відповідач після початку розгляду справи по суті подав до суду заяву про припинення розгляду справи та передання її до МКА.

Визначіть чи міг Господарський суд м. Києва розглядати дану справу по суті (чи належить предмет спору до його компетенції)? Вкажіть чи є підства для визнання даної умови договору недійсною? Перелічіть випадки за яких арбітражне застереження є недійсним.

Кейс 3

У лютому 2016 року компанія LTD (Великобританія) звернулася до суду із клопотанням про надання дозволу на примусове виконання на території України рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України про стягнення з публічного акціонерного товариства «АвтоКрАЗ»  на користь компанії 1 000 000 доларів США – авансового платежу та 20 000 доларів США на відшкодування витрат зі сплати арбітражного збору, а всього 1 193 603,75 доларів США. Перші дві інстанції постановили рішення на користь компанії LTD (Великобританія). ПАТ «АвтоКрАЗ» просить скасувати судові рішення із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні клопотання, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, оскільки  рішення арбітражного суду суперечить публічному порядку України, оскільки передбачає стягнення коштів в іноземній валюті, всупереч вимогам закону щодо порядку проведення грошових розрахунків на території України в іноземній валюті.

Чи підлягає касаційна скарга задоволенню? Що таке «публічний порядок»?

Кейс 4

Компанія «Норберт Шаллер» у січні 2018 року звернулась до суду України з клопотанням про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного суду. Вимоги клопотання обґрунтовувались тим, що Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії прийнято рішення за позовом компанії «Норберт Шаллер» до Публічного акціонерного товариства України  про стягнення заборгованості на підставі банківської гарантії. Рішення прийнято одноособово арбітром Францом Т. Шварцем у двох частинах. Сторони у арбітражному застереженні, яке становило окрему угоду, а не було чистиною договору, обрали правопорядок Австрії в аспекті регулювання відносин між ними.

Міжнародний арбітражний центр при Федеральній палаті економіки Австрії вирішив: (a) сторони уклали дійсну арбітражну угоду, що міститься в банківській гарантії; (b) у результаті цього арбітр має юрисдикцію проводити слухання у справі, що порушена позивачем, і виносити у ній рішення; (c) відхилити заперечення відповідача щодо юрисдикції; (d) рішення про присудження оплати судових витрат за цим арбітражним процесом відкладається до винесення остаточного рішення (е) відповідач повинен виплатити позивачу протягом 14 днів з часу вручення цього рішення 2 500 000, 00 євро, а також (плюс) наступні проценти.

Український суд постановив: відмовити у задоволенні клопотання про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного суду, зокрема з тих підстав, що рішення ухвалені у справі, розгляд якої віднесений виключно до компетенції суду чи іншого уповноваженого органу відповідно до законодавства України, а також, через те, що договір банківської гарантії є недійсним, отже й арбітражна угода є недійсною.

Аргументуйте чому позиція українського суду була правильна або неправильна. Що означає принцип автономності арбітражної угоди? Чи може арбітр одноособово розглядати справу та приймати рішення, яке складається з двох і більше частин? Вирішіть задачу по-суті.

Кейс 5

У лютому 2018 року публічне акціонерне товариство «Компанія» звернулось до суду із заявою про скасування арбітражного рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, у складі арбітра Винокурової Л. Ф у справі за позовом Нусід Сербія до ПАТ «Компанія» про стягнення грошових коштів.

Заява про скасування арбітражного рішення ПАТ «Компанія «Райз» мотивована тим, що пунктом 9.3 статті 9 договору купівлі-продажу  укладеного між ПАТ «Компанія» та Nuseed Serbia, передбачено, що засідання арбітражного суду повинно проводитись двома арбітрами, на підставі тексту цього контракту. У відповідь на лист генерального секретаря Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України щодо зобов’язання відповідача повідомити ім’я та прізвище призначеного стороною арбітра із запропонованого списку, ПАТ «Компанія» зі своєї сторони запропоновано призначити арбітром Винокурову Л. Ф. Постановою про внесення змін до постанови про прийняття справи до провадження Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України визначено, що справа буде розглядатись одноособовим арбітром, призначеним сторонами. Підставою для винесення такої постанови головою Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України вказано те, що і позивач, і відповідач призначили арбітром у справі одну особу. Заявник вважає, що арбітражним судом прийнято рішення не у відповідності до угоди сторін про склад суду.

Посилаючись на викладені обставини, ПАТ «Компанія» просило суд скасувати рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Чи підлягає задоволенню позов «Компанії» задоволенню? Що означає поняття зловживання процесуальними правами (з лат. «Шикана»)?

Кейс 6

В контракті, укладеному між українським і російським підприємствами, в розділі «порядок вирішення спорів» зазначено, що спори, що виникають з цього контракту або в зв’язку із ним, вирішуються в порядку, передбаченому законодавством України.

Прокоментуйте цей розділ контракту. Який механізм вирішення спору він передбачає. В якому суді якої держави буде вирішуватися спір, якщо позивачем по справі буде українське підприємство і якщо позивачем по справі буде російське підприємство. Як визначається підвідомчість цієї справи.

Кейс 7

В  розділі 7 договору купівлі – продажу зазначено, що спори, по яких сторонами не досягнута згода, вирішуються в Торгово –  промисловій палаті України або в господарському суді України із застосуванням норм матеріального і процесуального права України.

Зазначте, які помилки припущені в цьому арбітражному застереженні, які наслідки вони можуть викликати. Що таке альтернативне арбітражне застереження. Чи допустимо укладати альтернативне арбітражне застереження. В яких випадках можливий розгляд справи в господарських судах України. Чи застосовуються норми процесуального права України при вирішенні спору МКАСом при ТПП України.

Кейс 8

Відповідно до домовленості між сторонами склад Арбітражного суду був сформований в кількості 3 –х арбітрів. Фактично спір було розглянуто двома арбітрами, із вказівкою на те, що третій арбітр «був сповіщений, але був відсутній». Компетентний суд скасував арбітражне рішення, ухваливши, що воно «було винесено арбітражем, у якому був відсутній один з його членів і склад якого більше не відповідав угоді сторін, з якого він черпав свою юрисдикцію».

Дайте відповідь, чи правильно вчинив компетентний суд, скасувавши арбітражне рішення. Обґрунтуйте свою відповідь.

Тема 4. Загальні положення й правничі засади третейського судочинства.

(питання для обговорення)

1. Поняття та ознаки, правове регулювання третейського судочинства.
2. Відмінність третейського суду від МКА.
3. Третейські суди в системі цивільного судочинства.

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Цивільний процесуальний кодекс України: в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року. – ВВР. – 2017. – № 48. Ст. 436.
2. Закон України «Про третейські суди» від 11.05.2004 року // ВВР, 2004, № 35, ст.412.
3. Курсцивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
4. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
5. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
6. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
7. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
8. Рабенко С. Л.Третейське судочинство як альтернативна юрисдикційна форма захисту прав суб’єктів господарювання / С. Л. Рабенко // Часопис Київського університету права. – 2012. – № 2. – С. 362–364.
9. Сухонос В.Історія виникнення третейських судів / В. Сухонос // Підприємництво, господарствово і право. – 2011. – № 2. – С. 120–122.
10. Шепель Т. П., Чагін С. М., Колотило М. М., Болтушкіна О. В., Мустафаєва М. Д., Харченко Н. М. Третейські суди в Україні: стан розвитку, статистика, практика та перспективи. — Київ, 2018. — 52 с.
11. Шпенов Д.Третейські суди в Україні: правова природа та перспективи розвитку / Д. Шпенов // Вісник Вищого адміністративного суду України. – 2012. – № 2. – С. 23–30.

Завдання. Вирішіть кейси.

Кейс 1

Між М. та С. було укладено договір позики. Оскільки С. не було виконано свої зобов’язання щодо своєчасного повернення отриманих грошей, М. звернувся до третейського суду з позовною заявою про стягнення суми заборгованості. Компетенція третейського суду була визначена у договорі позики, який був посвідчений нотаріально. Третейський суд позов задовольнив.

Чи може С. оскаржити рішення третейського суду?

Кейс 2

Гр. Б. звернулася до третейського суду з вимогою про стягнення з гр. А. аліментів на утримання їхнього сина. У своїй заяві вона посилалася на умови шлюбного контракту відповідно до яких у разі розірвання шлюбу, батько зобов’язаний сплачувати 5000 грн. щомісячно на утримання дитини до досягнення нею 21 річного віку.

Суд відмовив у прийнятті заяви з тієї підставі, що сімейні спори не є предметом розгляду в третейському суді.

Чи правомірною є така відмови? Чи може дана ухвала бути оскаржена?

Кейс 3

Гр. А. продала свій будинок, який знаходився у м.Полтава, та виїхала на батьківщину до м. Тернопіль на постійне проживання. Під час розрахунку за будинок гр-н М. не додав гр. А. частину коштів і видав розписку про погашення боргу протягом 4 місяців. Зайнявши із сім’єю будинок, гр-н М. виїхав у довгострокове відрядження до м.Києва. Після закінчення терміну сплати боргу гр. А. вирішила звернутися до Третейського суду з позовом про стягнення з гр-на М. заборгованої суми.

Чи буде даний спір предметом розгляду в третейському суді? Чи змінилася б ситуація, якщо б сторони обумовили в договорі купівлі-продажу будинку вирішення спору в порядку третейського судочинства?

Кейс 4

Між польським АТ “Оптіма” та ТОВ “Тракторімпорт” було укладено договір купівлі-продажу 15 тракторів. У договорі сторони зазначили, що всі спори, що виникають з приводу виконання договору, підлягають розгляду в третейському суді при Львівській Торгово-промисловій палаті обл. згідно з Законом України “Про третейські суди”.

Чи відповідає таке третейське застереження вимогам закону?

Кейс 5

Б. звернувся до Полтаської філії “Приватбанк” з метою отримання кредиту на придбання автомобіля. Банк погодився надати йому кредит, але запропонував у кредитному договорі зробити третейське застереження, згідно з яким всі спори, що виникають з приводу виконання та розірвання кредитного договору, підлягають вирішенню у третейському суді.

Чи можуть Б. та банк передбачити можливість розгляду таких спорів у третейському суді? Як оформлюється третейське застереження?

Тема 5. Медіація в системі АВС.

(питання для обговорення)

1. Підходи до визначення правової природи посередництва як виду АВС, ознаки посередництва. Консиліація та медіація.
2. Поняття, ознаки, правове регулювання медіації.
3. Моделі (види) медіації.
4. Медіаційні угоди та медіаційні процедури.

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Курсцивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
2. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
3. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
4. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
5. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
6. Абрамов Я. Така суперечлива медіація. / Я. Абрамов // Юридична газета. – 2015. – 18 серп. (№ 32-33). – С. 42–43.
7. Бідний Є., Павленчик М. Хто не домовляється – той платить, або іноземний досвід медіації / Є. Бідний, М. Павленчик // Юридична газета. – 2016. – 15 листоп. (№ 46). – С. 22-23.
8. Горбань Н.С. Про переваги медіації та мирової угоди у виконавчому провадженні / Н.С. Горбань // Держава і право, 2018. – Вип. 82. – С. 121-133.
9. Йосипенко С. Принципи медіації у приватно-правових відносинах /С. Йосипенко // Юридичний журнал, спецю випуск, № 7-8 (145-146) //. – С. 70-75.
10. Йосипенко С.Т. Стадії медіації / С.Т. Йосипенко // Держава і право, 2017. – Вип. 76. – С. 191-201.
11. Запара С.І., Виглазова М.В., Коломієць І.С. Становлення інституту медіації в Україні / С.І. Запара, М.В. Виглазова, І.С. Коломієць // Часопис Київського університету права. – 2016. – № 4. – С. 146-149.
12. Калинская И.Юридическая медиация как альтернатива принудительному исполнению решений : украинская модель / И. Калинская // Юридична газета. – 2013. – 23 квіт. (№ 17). – С. 36–37.
13. Костюшко Х. «За» і «проти» арбітражу та медіації / Х. Костюшко // Юридична газета. – 2015. – 17 листоп. (№ 46). – С. 20.
14. Мазаракі Н.А. Медіація в Україні як соціальний та правовий інститут / Н.А. Мазаракі // Часопис Київського університету права. – 2018. – № 3. – С. 169-173.
15. Мазаракі Н. Загальна характеристика договорів, що укладаються у сфері медіації / Н. Мазаракі // Підприємництво, господарство і право. – 2018. – № 2. – С. 171-174.
16. Медіація у професійній діяльності юриста : підручник / авт. кол.: Т. Білик, Р. Гаврилюк, І. Городиський [та ін.] ; за ред. Н. Крестовської, Л. Романадзе. — Одеса : Екологія, 2019. — 456 с. : іл. ISBN 978-617-7046-89-8
17. Проценко Д.Допустимість медіації в цивільних, господарських, адміністративних і трудових спорах / Д. Проценко // Юридичний журнал. – 2013. – № 6/7. – С. 102–107.
18. Репіна Ю. Медіація VS традиційні способи вирішення спорів / Ю. Репіна // Юридична газета, 2017. – № 28-29. – С. 34-35.
19. Рєзнікова В.Медіація (посередництво) як спосіб вирішення господарських спорів / В. Рєзнікова // Вісник Київського національного університету ім. Т. Шевченка. Юридичні науки. – К., 2012. – Вип. 90. – С. 10–15. Я54 / К 38
20. Фурса С.Я., Фурса Є.І. Врегулювання спору за участі судді – новий зміст медіації / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса // Часопис Київського університету права, 2017. – № 2. – С. 97 -101.

Тема 6. Порядок здійснення медіаційної процедури.

(питання для обговорення)

1. Правовий статус медіатора.
2. Принципи медіації.
3. Етапи та стадії медіації. Обставини, які виключають медіацію.
4. Порядок укладення медіаційної угоди.
5. Проблеми правове регулювання медіації в Україні.

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Курс цивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
2. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
3. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
4. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
5. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
6. Абрамов Я. Така суперечлива медіація. / Я. Абрамов // Юридична газета. – 2015. – 18 серп. (№ 32-33). – С. 42–43.
7. Бідний Є., Павленчик М. Хто не домовляється – той платить, або іноземний досвід медіації / Є. Бідний, М. Павленчик // Юридична газета. – 2016. – 15 листоп. (№ 46). – С. 22-23.
8. Горбань Н.С. Про переваги медіації та мирової угоди у виконавчому провадженні / Н.С. Горбань // Держава і право, 2018. – Вип. 82. – С. 121-133.
9. Йосипенко С. Принципи медіації у приватно-правових відносинах /С. Йосипенко // Юридичний журнал, спецю випуск, № 7-8 (145-146) //. – С. 70-75.
10. Йосипенко С.Т. Стадії медіації / С.Т. Йосипенко // Держава і право, 2017. – Вип. 76. – С. 191-201.
11. Запара С.І., Виглазова М.В., Коломієць І.С. Становлення інституту медіації в Україні / С.І. Запара, М.В. Виглазова, І.С. Коломієць // Часопис Київського університету права. – 2016. – № 4. – С. 146-149.
12. Калинская И.Юридическая медиация как альтернатива принудительному исполнению решений : украинская модель / И. Калинская // Юридична газета. – 2013. – 23 квіт. (№ 17). – С. 36–37.
13. Костюшко Х. «За» і «проти» арбітражу та медіації / Х. Костюшко // Юридична газета. – 2015. – 17 листоп. (№ 46). – С. 20.
14. Мазаракі Н.А. Медіація в Україні як соціальний та правовий інститут / Н.А. Мазаракі // Часопис Київського університету права. – 2018. – № 3. – С. 169-173.
15. Мазаракі Н. Загальна характеристика договорів, що укладаються у сфері медіації / Н. Мазаракі // Підприємництво, господарство і право. – 2018. – № 2. – С. 171-174.
16. Медіація у професійній діяльності юриста : підручник / авт. кол.: Т. Білик, Р. Гаврилюк, І. Городиський [та ін.] ; за ред. Н. Крестовської, Л. Романадзе. — Одеса : Екологія, 2019. — 456 с. : іл. ISBN 978-617-7046-89-8
17. Проценко Д.Допустимість медіації в цивільних, господарських, адміністративних і трудових спорах / Д. Проценко // Юридичний журнал. – 2013. – № 6/7. – С. 102–107.
18. Репіна Ю. Медіація VS традиційні способи вирішення спорів / Ю. Репіна // Юридична газета, 2017. – № 28-29. – С. 34-35.
19. Рєзнікова В.Медіація (посередництво) як спосіб вирішення господарських спорів / В. Рєзнікова // Вісник Київського національного університету ім. Т. Шевченка. Юридичні науки. – К., 2012. – Вип. 90. – С. 10–15. Я54 / К 38
20. Фурса С.Я., Фурса Є.І. Врегулювання спору за участі судді – новий зміст медіації / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса // Часопис Київського університету права, 2017. – № 2. – С. 97 -101.

Тема 7. Правова характеристика інших способів альтернативного розгляду цивільних справ.

(питання для обговорення)

1. Правова природа переговорів.
2. Змішані способи вирішення спорів: переговори-арбітраж (negotiation-arbitration) або медіація-арбітраж (mediation-arbitration).
3. Інститут омбудсмена в системі АВС.
4. Методи врегулювання спорів (конфліктів) із застосуванням інтернет-технологій.

Список нормативно-правових актів та літератури:

1. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
2. Медіація у професійній діяльності юриста : підручник / авт. кол.: Т. Білик, Р. Гаврилюк, І. Городиський [та ін.] ; за ред. Н. Крестовської, Л. Романадзе. — Одеса : Екологія, 2019. — 456 с. : іл. ISBN 978-617-7046-89-8

Лекція Порядок здійснення медіаційної процедури

Тема 6. Порядок здійснення медіаційної процедури (2 години).

План.

1. Правовий статус сторін медіації.
2. Принципи медіації.
3. Етапи та стадії медіації. Обставини, які виключають медіацію.
4. Порядок укладення медіаційної угоди.
5. Правове регулювання медіації в Україні.

Основна рекомендована література:

1. Курсцивільного процесу : підручник / Нац. ун-т “Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого” ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011. – 1352 с. Х629.2я7 / К 93
2. Тертишніков В. І. Цивільний процес України: навч. практ. посіб. / В. І. Тертишніков. – Х. : Юрайт, 2012. – 424 с. Х629.2 / Т35
3. Цивільнийпроцес України : навч. посіб. / С. О. Погрібний, Р. Ф. Гонгало, Н. В. Волкова [та ін.]. – Х. : Одіссей, 2010. – 184 с. Х629.2 / Ц45
4. Цивільний процес України : підручник / Нац. ун-т «Одес. юрид. акад.» ; за ред.: Р. М. Мінченко, І. В. Андронова. – Х. : Одіссей, 2012. – 496 с.
5. Альтернативні способи вирішення правових спорів: теоретико-правовий аспект [Текст] : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 / Любченко Ярослав Павлович ; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. – Харків, 2018. – 20 с.
6. Абрамов Я. Така суперечлива медіація. / Я. Абрамов // Юридична газета. – 2015. – 18 серп. (№ 32-33). – С. 42–43.
7. Бідний Є., Павленчик М. Хто не домовляється – той платить, або іноземний досвід медіації / Є. Бідний, М. Павленчик // Юридична газета. – 2016. – 15 листоп. (№ 46). – С. 22-23.
8. Горбань Н.С. Про переваги медіації та мирової угоди у виконавчому провадженні / Н.С. Горбань // Держава і право, 2018. – Вип. 82. – С. 121-133.
9. Йосипенко С. Принципи медіації у приватно-правових відносинах /С. Йосипенко // Юридичний журнал, спецю випуск, № 7-8 (145-146) //. – С. 70-75.
10. Йосипенко С.Т. Стадії медіації / С.Т. Йосипенко // Держава і право, 2017. – Вип. 76. – С. 191-201.
11. Запара С.І., Виглазова М.В., Коломієць І.С. Становлення інституту медіації в Україні / С.І. Запара, М.В. Виглазова, І.С. Коломієць // Часопис Київського університету права. – 2016. – № 4. – С. 146-149.
12. Калинская И.Юридическая медиация как альтернатива принудительному исполнению решений : украинская модель / И. Калинская // Юридична газета. – 2013. – 23 квіт. (№ 17). – С. 36–37.
13. Костюшко Х. «За» і «проти» арбітражу та медіації / Х. Костюшко // Юридична газета. – 2015. – 17 листоп. (№ 46). – С. 20.
14. Мазаракі Н.А. Медіація в Україні як соціальний та правовий інститут / Н.А. Мазаракі // Часопис Київського університету права. – 2018. – № 3. – С. 169-173.
15. Мазаракі Н. Загальна характеристика договорів, що укладаються у сфері медіації / Н. Мазаракі // Підприємництво, господарство і право. – 2018. – № 2. – С. 171-174.
16. Медіація у професійній діяльності юриста : підручник / авт. кол.: Т. Білик, Р. Гаврилюк, І. Городиський [та ін.] ; за ред. Н. Крестовської, Л. Романадзе. — Одеса : Екологія, 2019. — 456 с. : іл. ISBN 978-617-7046-89-8
17. Проценко Д.Допустимість медіації в цивільних, господарських, адміністративних і трудових спорах / Д. Проценко // Юридичний журнал. – 2013. – № 6/7. – С. 102–107.
18. Репіна Ю. Медіація VS традиційні способи вирішення спорів / Ю. Репіна // Юридична газета, 2017. – № 28-29. – С. 34-35.
19. Рєзнікова В.Медіація (посередництво) як спосіб вирішення господарських спорів / В. Рєзнікова // Вісник Київського національного університету ім. Т. Шевченка. Юридичні науки. – К., 2012. – Вип. 90. – С. 10–15. Я54 / К 38
20. Фурса С.Я., Фурса Є.І. Врегулювання спору за участі судді – новий зміст медіації / С.Я. Фурса, Є.І. Фурса // Часопис Київського університету права, 2017. – № 2. – С. 97 -101.

1. Сторони медіації — фізичні чи юридичні особи, які задля вирішення існуючого між ними конфлікту (спору) уклали договір з медіатором про надання останнім послуг із медіації.

Важливою передумовою їх участі в медіації є угодоздатність сторін. Угодоздатність для цілей медіації розуміється як сукупність дієздатності/деліктоздатності та відсутності вад у вольовій характеристиці сторони медіації. Дієздатність сторони медіації– це здатність особи приймати рішення, створювати для себе права та брати на себе обов’язки. Деліктоздатність сторони медіації — здатність нести соціальну (у тому числі — юридичну) відповідальність за ухвалене в ході медіації рішення.

Приклад. Як відомо, наявність в особи психічного розладу, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними; зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, якщо фізична особа цими діями ставить себе чи свою сім’ю, інших осіб, яких вона за законом зобов’язана утримувати, у скрутне матеріальне становище, є підставами для обмеження цивільної дієздатності (стаття 36 Цивільного кодексу України). Але навіть за відсутності рішення суду про визнання особи обмежено дієздатною залежність фізичної особи від наркотичних речовин, алкоголю чи наявність психічних розладів є перешкодою для участі в медіації через брак волі особи: навіть якщо така особа виробить якесь прийнятне для іншої сторони рішення, у неї забракне волі його виконати. Особливості участі фізичної особи в медіації можуть бути пов’язані з неповною або частковою дієздатністю особи, яка своєю чергою залежить від віку та інших, переважно пов’язаних із фізичним або психічним станом особи характеристик.

Юридична особа як сторона медіації діє через свого представника. Важливо, вирішуючи питання про участь такої особи в медіації, мати чітке уявлення про межі наданих представнику повноважень у вирішенні конфлікту/спору. Найголовніше, щоби обсяг повноважень та межі, в яких може діяти така особа, були усвідомлені та сприйняті іншою стороною.

Свої особливості має як сторона медіації суб’єкт владних повноважень — орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень. У деяких країнах процедура медіації не застосовується до спорів/конфліктів, якщо однією зі сторін є державний орган (Республіка Казахстан). Натомість у Республіці Молдова медіація в спорах, що випливають з адміністративних відносин, є можливою в разі, якщо спір може бути завершено укладанням мирової угоди. Медіація у податкових спорах застосовується у Великій Британії, Бельгії, Нідерландах, Німеччині, США. В Україні можливості для застосування медіації в публічно-правових спорах створює інститут примирення в адміністративному судочинстві. Правові умови участі суб’єкта владних повноважень у медіації визначаються його дискреційними повноваженнями.

 Участь у медіації є добровільною. Сторони конфлікту (спору) мають право звертатись до медіації тоді, коли вони вважають за необхідне, припинити її в будь-який час і звернутися до суду або третейського суду.

Сторони медіації мають право:  • за взаємною згодою обирати медіатора (медіаторів); • відмовитися від медіатора;• у будь-який момент відмовитися від участі в медіації; • брати участь у проведенні медіації; • користуватися допомогою перекладача, експерта та інших осіб, визначених за домовленістю сторін медіації; • при невиконанні чи неналежному виконанні угоди за результатами медіації звернутися до суду у встановленому законодавством порядку.

Сторони медіації зобов’язані: • вступити до процедури медіації з чесними намірами і поводитись в її ході відповідно до правил медіації; • повідомити іншу сторону та медіатора про обставини, які унеможливлюють проведення чи продовження медіації (відсутність відповідних повноважень у представника юридичної особи, учинення домашнього насильства особою, яка бажає взяти участь у сімейній медіації, тощо); • добросовісно виконувати договір про проведення медіації та угоду за результатами медіації.

Учасники медіації

Медіатор — спеціально підготовлений посередник, який допомагає сторонам конфлікту (спору) у його врегулюванні шляхом медіації та не має повноважень на прийняття рішення по суті конфлікту (спору).

Медіатор є незалежною, нейтральною та неупередженою особою, яка допомагає сторонам конфлікту (спору) налагодити комунікацію, проводити переговори та досягти порозуміння щодо шляхів виходу з конфлікту та укладення відповідної угоди.

Медіатором за умов успішного проходження спеціальної підготовки може стати будь-яка людина. В Україні більшість медіаторів, як правило, має вищу освіту (психологічну, педагогічну, юридичну, медичну тощо) і додатково до неї пройшли спеціальну підготовку. На сьогодні медіаторська спільнота України в ході роботи над відповідними законопроектами, етичними засадами діяльності медіаторів та стандартами навчання медіаторів дійшла згоди про необхідність підвищення мінімально необхідного обсягу підготовки медіаторів до 90 годин, з яких не менше половини має складати практичне навчання.

У багатьох країнах медіація може здійснюватися на професійній та непрофесійній основі. Професійні медіатори, які призначаються судом у випадках наявності обов’язкової досудової медіації, як правило, мають бути сертифіковані судом та внесені до реєстру медіаторів. Як непрофесійні медіатори можуть виступати особи, які мають повагу та довіру з боку сторін конфлікту та обрані ними для допомоги у вирішенні спору.

Приклади. За законодавством Республіки Казахстан поряд з медіаторами, які здійснюють свою діяльність на непрофесійній основі, медіацію можуть проводити обрані зборами (сходом) місцевої громади для цих цілей члени місцевої громади, які мають великий життєвий досвід, авторитет та бездоганну репутацію.

В Австрії розрізняють акредитованих та звичайних медіаторів. Щоб бути акредитованим, кандидат повинен бути в списку осіб, який надається регіональним Верховним Судом. Медіатор має право претендувати на включення до такого списку, якщо він відповідає певним критеріям: мінімальний вік 28 років, професійна підготовка в обсязі не менше 200 годин в одній з акредитованих установ.

У Франції медіатор може отримати статус публічної особи. Законом від 3 січня 1973 р. створено інститут медіатора Французької Республіки, що призначається декретом президента строком на 6 років із метою поліпшення взаємин між французькою адміністрацією та громадянами. Робота медіатора полягає в наданні підтримки особам, які оскаржують рішення державних органів, а також у посередництві між ними і державним органом для укладення мирової угоди. Медіатор також уповноважений вести розслідування й отримувати будь-яку інформацію і пояснення, що стосуються його роботи, від державних органів і має в своєму розпорядженні у кожному департаменті своїх представників.

У Німеччині відповідно до ст. 5 Закону про підтримку медіації та інших позасудових способів урегулювання конфліктів від 21 липня 2012 р. встановлені базові вимоги до підготовки медіаторів, а в ст. 6 передбачена можливість установлення Департаментом юстиції мінімальних вимог. Постанова про навчання та підвищення кваліфікації сертифікованих медіаторів, яка набула чинності 01.09.2017 р. передбачила необхідний мінімум навчальних годин для сертифікованого медіатора — 120 годин безпосередньої участі у навчальних заходах. Крім того, необхідною є окрема супервізія після завершення проведеної медіації. Після підвищення кваліфікації є вимога впродовж 4-х років отримати ще 40 годин навчання та впродовж перших 2-х років провести 4 окремі  супервізії.

В Україні формування вимог до професійної підготовки медіаторів проходить етап становлення. Позитивним фактом є те, що професія медіатора формально визнана державою. Згідно з Класифікатором професій України медіатор — це фахівець з урегулювання конфліктів та медіації в соціально-політичний сфері (код професії 2442.2). Законодавчо встановлені вимоги до навчання та набуття професії медіатора поки відсутні.

При проведенні медіації медіатор має право: 

- отримувати інформацію про конфлікт (спір), до допомоги в урегулюванні якого він запрошений, від сторін конфлікту (спору), державних органів, посадових осіб в обсязі, необхідному та достатньому для проведення медіації.

- самостійно визначати методику проведення медіації за умов дотримання законодавства про медіацію та міжнародно визнаних етичних засад медіації.

- відмовитися від проведення медіації з етичних або особистих міркувань, а також у разі виникнення конфлікту інтересів. Наприклад, спір, за допомогою у вирішенні якого сторони звернулись до медіатора, породжує дуже болючі для медіатора асоціації з його власним життєвим досвідом;

- отримати відшкодування витрат, здійснених для підготовки і проведення медіації, у розмірі та формі, передбачених договором про проведення медіації;

- займатися своєю діяльністю на оплатній чи безоплатній основі, індивідуально або разом з іншими медіаторами, створювати юридичні особи, об’єднання медіаторів, працювати за наймом та здійснювати підприємницьку діяльність;

- збирати та поширювати знеособлену інформацію про кількість, тривалість та результативність проведених ним медіацій.

Медіатор не має права вирішувати конфлікт (спір) між сторонами медіації чи надавати поради щодо варіантів його вирішення.

Проводячи медіацію, медіатор зобов’язаний: – дотримуватися вимог законодавства та етичних засад медіації; – перевірити повноваження захисників, представників та/ або законних представників сторін медіації; – повідомити сторони медіації про конфлікт інтересів або інші обставини, що унеможливлюють його участь у медіації; – проінформувати сторони про порядок проведення та правові наслідки медіації та надавати роз’яснення щодо процедури медіації; – керувати процедурою медіації; – звертати увагу сторін на можливість отримання консультацій у відповідних спеціалістів (експертів), особливо з юридичних питань, що пов’язані з медіацією, складанням угоди за результатами медіації та її реалізацією.

В Україні в разі порушення медіатором зобов’язань за договором про проведення медіації він несе цивільно-правову відповідальність відповідно до умов цього договору та законодавства. Підставою цивільно-правової відповідальності можуть бути порушення медіатором установленої договором про проведення медіації процедури, порушення медіатором принципу конфіденційності, прояв особистої зацікавленості медіатора в результаті медіації чи предметі спору, якими завдано моральну чи матеріальну шкоду сторонам медіації.

У процедурі медіації сторони можуть користуватися допомогою адвокатів, перекладачів, а також експертів — фахівців у відповідній галузі (психолог, педагог, лікар, інженер, аудитор тощо). За згодою сторін при процедурі медіації можуть бути присутніми й інші особи. У медіації, де стороною є неповнолітня особа, можуть брати участь її батьки чи піклувальники, а в разі участі в медіації малолітньої особи участь її законних представників є обов’язковою. Важливо не випускати з уваги той факт, що роль указаних осіб у процедурі медіації є принципово відмінною від ролі сторін медіації. Вони не обговорюють конфліктну ситуацію, не виробляють шляхи виходу з неї, а лише надають підтримку сторонам медіації і в разі необхідності допомагають сторонам оцінити законність та реалістичність напрацьованих у ході медіації варіантів рішення.

Адвокат. Зважаючи на Правила адвокатської етики, адвокат зобов’язаний за можливості сприяти досудовому та позасудовому порядкам урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами (абзац 3 статті 8). Адвокат не повинен у своїй професійній діяльності ігнорувати можливість проведення медіації або ухилятися від проведення медіації в разі, якщо її використання може виявитися ефективним і здатне принести клієнту позитивний результат.

Роль адвоката полягає, перш за все, в інформуванні клієнта про можливість урегулювання спору за допомогою медіації та в організації звернення до медіатора. За згодою клієнта на процедуру медіації адвокат має звернутися з відповідною пропозицією до іншої сторони спору (її представника, у тому числі іншого адвоката). Якщо, навпаки, пропозиція про медіацію надійде клієнту від супротивної сторони, то завданням адвоката стає інформування клієнта щодо можливості та доцільності участі в медіації. На цій стадії адвокат має забезпечити укладення договору з медіатором про проведення процедури медіації.

Безпосередньо в процедурі медіації адвокат може виконувати дві основні ролі:

• консультанта свого клієнта — однієї зі сторін медіації, якій він надає правову допомогу. Не виключається й консультування адвокатом обох сторін медіації за їх згодою;
• представника клієнта — однієї зі сторін медіації. Присутність адвоката на спільних зустрічах сторін медіації в якості консультанта є можливою лише разом з клієнтом і за умов згоди іншої сторони.

Зважаючи на те, що процедурне керівництво медіацією здійснює медіатор, адвокат як консультант сторони медіації не керує нею, а підтримує свого клієнта в ході медіації. Адвокат не повинен перешкоджати спілкуванню свого клієнта з іншою стороною медіації та медіатором, втручатись в хід перемовин, рівно як і не повинен керувати процедурою медіації. Роль адвоката в медіації може стати ключовою на стадіях оцінки законності та реалістичності виробленого сторонами рішення й оформлення угоди за результатами медіації. Оцінюючи варіанти рішення, адвокат має указати клієнту на його переваги, недоліки та перспективи виконання. Адвокат зобов’язаний допомогти клієнту юридично правильно оформити угоду, зокрема, розробити проекти необхідних правових документів (цивільно-правового договору, мирової угоди чи інших процесуальних актів тощо).

Роль адвоката як представника сторони медіації може бути виражена в таких діях:

• безпосередня взаємодія з іншою стороною спору (її представником) з питань спроб примирення і проведення медіації: пропозиція та обговорення можливості врегулювання існуючих розбіжностей, узгодження відповідного способу, вибір і запрошення медіатора, визначення правил, часу і місця проведення медіації, кола запрошених учасників та ін.;
• участь разом із довірителем в медіації та представництво інтересів довірителя в ході проведення медіації. Адвокат у процедурі медіації діє в інтересах довірителя від його імені, однак остаточне рішення мають приймати лише сторони правового спору.

У разі міжкультурної медіації або медіації за участю німої, глухої або глухонімої особи неодмінним учасником медіації є перекладач. Підстави та порядок залучення перекладача до медіації визначаються договором між сторонами медіації. Витрати на залучення перекладача покладаються на ту сторону медіації, яка, як правило, є ініціатором залучення перекладача. Основний обов’язок перекладача — повний, точний і правильний переклад.

Оскільки коло конфліктних ситуацій, які можуть бути винесені на медіацію, є практично необмеженим, у ході обговорення конфліктної ситуації та особливо в ході вироблення та оцінки варіантів її рішення, може знадобитися допомога вузького спеціаліста — фахівця в певній галузі суспільних відносин, певній сфері виробництва тощо. Це може бути педагог, інженер, банківський працівник, психолог тощо. Зокрема, до медіації з приводу визначення місця проживання дитини та участі того з батьків, хто проживає окремо від дитини, в її вихованні у випадку високої конфліктності сторін медіації доцільне залучення психотерапевта, психолога, педагога. Досвід упровадження медіації в деяких країнах показав доцільність залучення суб’єктів оціночної діяльності до таких категорій медіаційних справ: при розлученнях подружжя; при поділі майна; при виході учасників з товариств з обмеженою відповідальністю; у процесі будівництва або ремонту; при заподіянні збитків; при затопленні квартир в багатоповерхових будинках або пошкодженні автомобілів у дорожньо-транспортних пригодах; при придбанні недоброякісних товарів; при поділі нерухомості або земельних ділянок між співвласниками.

Підстави та порядок залучення експерта до медіації визначаються договором між сторонами медіації. Не виключається й залучення експерта однією стороною медіації. Витрати на залучення експерта покладаються на сторону/сторони медіації. На відміну від перекладача експерт не зобов’язаний бути присутнім на процедурі медіації, а його залучення є доцільним на стадії оцінки реалістичності прийнятого рішення. Його основний обов’язок — надати якомога повніші та точніші відповіді (висновок) щодо поставлених перед ним стороною/сторонами медіації питань. Думка експерта чи його висновок мають оціночний та факультативний для сторін характер. Вони не повинні заміняти собою рішення, яке в будь-якому разі самостійно приймають сторони медіації. Натомість попередньо напрацьоване рішення сторін може бути відкореговано з урахуванням думок та висновків експерта.

Законні представники дитини. Медіація як соціальна послуга дитині віком до 14 років надається за участю її законного представника, а у разі його відсутності — посадової особи органу опіки та піклування [відповідно до пункту 4 розділу ІІ Державного стандарту соціальної послуги посередництва (медіації)].

Медіація в освітньому середовищі організовується та здійснюється, як правило, шкільними службами порозуміння (далі — ШСП) та іншими суб’єктами, які створено в закладах освіти в рамках законодавчих вимог до профілактики правопорушень і, зокрема, булінгу. Створення і діяльність ШСП, як правило, урегульовано актами, що не мають юридичної природи або є актами локального правового регулювання (статути чи правила внутрішнього розпорядку закладів освіти). ШСП покликана до розв’язання конфліктів між учасниками освітнього процесу ненасильницьким шляхом. Як правило, такі конфлікти знаходяться за межами правового регулювання, тому їх вирішення шляхом медіації не потребує обов’язкової присутності чи згоди законних представників дитини. Утім з виховною та просвітницькою метою, а також задля забезпечення виконання ухваленого рішення шкільні медіатори, як правило, запрошують батьків бути присутніми на медіації за участю їхньої дитини.

Медіація за участю сторони-дитини, результатом якої може стати юридично значуще рішення, має проводитись відповідно до норм цивільного та цивільного процесуального законодавства, які в даному випадку застосовуються по аналогії. У медіації за участю дитини, яка досягла чотирнадцяти років, може брати участь її законний представник, згода якого буде потрібна в разі ухвалення в ході медіації рішення, яке має характер юридичної угоди.

2. Основні принципи медіації:

 Принцип активності та самовизначення (принцип власної відповідальності) полягає в тому, що сторони медіації самостійно визначають коло обговорюваних питань, варіанти врегулювання конфлікту (спору) між ними, зміст угоди за результатами медіації, строки та способи її виконання, інші питання щодо конфлікту (спору) та процедури медіації з урахуванням рекомендацій медіатора та інших учасників медіації. Остаточні рішення приймаються виключно сторонами медіації.

Медіатор виступає посередником, який організовує медіаційну процедуру, слідкує за дотриманням правил її ведення та володіє компетентністю, що допомагає сторонам зрозуміти й усвідомити інтереси і потреби один одного. Однак медіатор, виконуючи зазначені функції, не приймає рішення та не надає будь-яких порад сторонам щодо можливих варіантів порозуміння. Таким чином, шляхи вирішення спору (ідеї рішень) сторони пропонують самі, а також несуть власну відповідальність за їх виконання.

Принцип добровільності полягає в наявності в сторін права особистого волевиявлення на проведення процедури медіації та свободи її припинення на будь-якому етапі процедури медіації. До змісту цього принципу також включається і правомочність сторін приймати будь-які рішення щодо розв’язання конфлікту тільки за взаємною згодою.

Принцип добровільності в медіації має зовнішню і внутрішню сторони.

Зовнішня добровільність: Сторона/сторони конфлікту добровільно погоджуються  взяти участь в медіації, однак відсутнє внутрішнє бажання вирішити даний конфлікт. Приклад: одна із сторін конфлікту дає свою згоду на участь у сімейній медіації щодо вирішення питання зустрічей із спільною дитиною. Однак вбачає медіацію як спосіб затягування часу, а не врегулювання цього питання.

Внутрішня добровільність: Сторона/сторони конфлікту добровільно погоджуються  взяти участь в медіації і мають внутрішнє бажання вирішити проблемну ситуацію. Приклад: одна із сторін конфлікту  ініціює медіацію. Саме цей спосіб вважає ефективним для його врегулювання, а також має бажання знайти порозуміння з іншою стороною.

Принцип рівності прав сторін медіації полягає в наявності рівних за змістом та обсягом суб’єктивних прав у кожної зі сторін. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Сторонам надаються однакові права висловлювати свої думки, зауваження, визначати порядок денний, оцінювати прийнятність пропозицій та умов примирення.

Принцип конфіденційності полягає в тому, що інформація щодо підготовки та проведення медіації є конфіденційною, якщо сторони медіації не домовилися про інше. Медіатор, сторони та інші учасники медіації не мають права розголошувати інформацію щодо медіації без згоди сторін. Межі конфіденційності визначаються безпосередньо всіма учасниками медіації — медіатором спільно зі сторонами та іншими учасниками (експертами, адвокатами, представниками, помічниками, родичами та ін.). Варто звернути увагу на те, що конфіденційність також означає, що учасники конфлікту зобов’язуються не використовувати інформацію з медіаційного процесу в інших цілях та один проти одного.

У медіації доволі часто проводяться сепаратні зустрічі, на яких кожна із сторін конфлікту (спору) може повідомити медіатору інформацію, яку б не бажала відкривати іншій стороні. Межі конфіденційності такої інформації також повинні бути з’ясовані медіатором, оскільки отримана під час сепаратних зустрічей інформація, може безпосередньо вплинути на вироблення взаємоприйнятного вирішення конфлікту.

Принцип нейтральності та неупередженості медіатора полягає в тому, що медіатор має бути нейтральною, неупередженою особою, яка допомагає сторонам конфлікту (спору) здійснити комунікацію, досягти порозуміння та проводити переговори. Медіатор не надає переваг жодній зі сторін конфлікту, а повинен установити відповідний баланс, який дозволить сторонам почуватися комфортно. Крім того в медіаційному процесі медіатор не занурюється в сам конфлікт, не намагається з’ясувати те, що потрібно було б йому самому для пошуку необхідних шляхів вирішення конфлікту. Певним критерієм нейтральності медіатора є не стільки внутрішні відчуття самого медіатора, скільки сприйняття сторонами конфлікту його неупередженості.

Принцип незалежності відокремлений від принципу нейтральності та полягає в тому, що медіатор є незалежним від сторін конфлікту, а також інших осіб: експертів, представників та державних органів. Ніхто не може втручатися в діяльність медіатора та здійснювати певний тиск. Таким чином, принцип незалежності передбачає, що медіатор є незалежним від зовнішніх і внутрішніх факторів, які можуть вплинути на процедуру медіації.

Принцип поінформованості. Даний принцип полягає в тому, що сторони конфлікту мають бути поінформованими щодо своїх правових та інших позицій, які можуть суттєво вплинути на подальше рішення. Поінформованість є певною гарантією того, що медіаційна процедура буде проходити без приховування та упущення певної інформації та фактів. Крім того, варто звернути увагу на те, що сторони конфлікту мають право провести попередні консультації з експертами в різних галузях, аби отримати необхідну інформацію, яка може бути важливою для них.

Принцип структурованості та гнучкості медіації. Структурованість медіаційної процедури означає, що медіатор має будувати переговори в чіткій послідовності. Вітчизняна та закордонна практика показують, що існують певні стадії (етапи, фази) медіації. Тому медіатор має послідовно рухатися від одного етапу (фази, стадії) до іншого. Завдяки структурованості медіаційного процесу можна досягти бажаного позитивного результату в урегулюванні конфлікту. У той же час, на відміну від судового процесу, медіація має бути гнучкою, що означає довільний та довірливий характер медіаційного процесу. Гнучкість допомагає сторонам бути готовими до взаємного вислуховування і розуміння, а також у прийнятті та розумінні інтересів і потреб іншої сторони.

Принцип відкритості результату полягає в тому, що сторони приймають рішення, які є реальними для виконання обома сторонами конфлікту, вимірюваними в часі та просторі. Сторонам спору мають бути зрозумілими і прийнятними самостійно визначені шляхи вирішення конфлікту. Крім того, основним завданням медіації є врегулювання конфлікту з урахуванням інтересів і потреб усіх сторін. Отже можна констатувати, що відкритість рішення має полягати ще й у тому, що воно враховує ті моменти, які є важливими для сторін конфлікту.

3. Медіація є структурованою процедурою. Наявність чіткої послідовності проходження стадій медіації є тим, що відрізняє медіацію від звичайних переговорів. Стадійний характер процедури медіації дає можливість її сторонам з допомогою медіатора опрацювати усі розбіжності, які лежать в основі конфлікту, та знайти оптимальне рішення проблемної ситуації.

Процедура медіації, як правило, не регламентується нормативно-правовими актами, але при тому вона є цілісною, чітко структурованою та водночас гнучкою.

Цілісність процедури медіації полягає в тому, що вона є системою взаємопов’язаних елементів, які у своїй сукупності створюють механізм оптимального ненасильницького розв’язання конфлікту, вигідного усім його учасникам.

Структурованість процедури медіації означає, що вона включає декілька послідовних етапів (стадій, фаз): премедіацію, підготовчу стадію, збір інформації та визначення тем для обговорення, робота з інтересами та потребами сторін, пошук варіантів рішення, оцінка варіантів рішення тощо. Кількість, назва та змістовне наповнення стадій можуть відрізнятися залежно від виду медіації, концепції медіаторської школи, яка здійснювала підготовку медіатора, об’єднання медіаторів, до якого входить медіатор, та його власного стилю, досвіду та методики роботи.

Медіація як процедура може носити дискретний характер, з перервами між сесіями, з сепаратними зустрічами медіатора зі сторонами, з можливістю повернутися на попередню стадію, якщо у процесі медіації сторони з’ясували, шо не вичерпали «порядок денний» попередньої стадії.

Отже, алгоритм проведення медіації включає кілька етапів (фаз, стадій).

Підготовка до медіації (премедіація, попередня фаза) – робота з налагодження контактів зі сторонами, організація простору для проведення медіації.

Премедіація – це процес налагодження контактів між медіатором та сторонами спору, а також підготовки їх до медіаційних переговорів, що включає проведення попередніх індивідуальних зустрічей медіатора зі сторонами, збір інформації щодо спору та його аналіз з метою прийняття рішення про доцільність і можливість застосування процедури медіації, роботу з організації медіаційних переговорів щодо вирішення спору.

Фаза премедіації являє собою комплекс дій як медіатора, так і власне сторін спору і зазвичай передбачає наступні етапи:  – ініціювання медіації; – формування у сторін конфлікту розуміння процедури медіації; – визначення запиту сторін на медіацію; – збір інформації та попередня діагностика конфлікту; – підготовка до медіаційних переговорів.

Ініціювання медіації відбувається найчастіше через звернення однієї зі сторін спору до медіатора з метою допомоги у його вирішенні. Значно рідше на практиці трапляється консенсуальний спосіб звернення до медіатора, тобто коли сторони спільно домовляються вирішувати їх спір шляхом застосування процедури медіації. Така домовленість може мати місце як до, так і після виникнення спору між сторонами.

З точки зору сторін конфлікту важливим компонентом етапу ініціювання медіації є вибір медіатора. При обранні медіатора необхідно врахувати такі аспекти:  – досвід особи з надання послуги медіації;  – спеціалізація медіатора за видами спорів;  – розмір оплати послуг медіатора;  – доступність та рівень зайнятості медіатора;  – модель медіації, якої дотримується медіатор (фасилітативна, оціночна тощо).

Зазвичай до медіатора про допомогу звертається лише одна із сторін конфлікту. У таких випадках одним із перших і ключових завдань на етапі ініціювання медіації є залучення іншої сторони до процедури медіації. На практиці медіатори звертаються до іншої сторони через надсилання листа (в т. ч. електронною поштою) або ж шляхом телефонного дзвінка. Інколи сторона-ініціатор може спробувати залучити іншу сторону конфлікту самостійно, що безумовно є позитивним та оптимістичним початком премедіації й одразу налаштовує сторін на співпрацю щодо вирішення спору.

Важливим завданням медіатора на етапі ініціювання медіації є ознайомлення сторін спору із особливостями процедури медіації . Інформаційно-ознайомча діяльність медіатора передбачає такі кроки: – ознайомлення сторін із фазами (стадіями, етапами) медіації; – прояснення ролі медіатора, сторін та інших учасників медіації в процесі перемовин; – короткий виклад базових правил проведення медіації; – розкриття змісту принципів медіації;  – пояснення наслідків (в т. ч. юридичних) досягнення або відсутності досягнення домовленостей за результатами медіації; – доведення до відома учасників інформації про розмір та порядок оплати послуг медіатора. У тих випадках, коли премедіація не проводиться, відповідне ознайомлення відбувається на початку переговорів щодо врегулювання самого спору, як правило, під час виголошення медіатором вступної промови.

Наступним етапом фази премедіації є збір інформації та попередня діагностика конфлікту. Аналіз конфліктної ситуації розпочинається з моменту звернення до медіатора і продовжується протягом всієї медіації. Проведення аналізу необхідно для виявлення структури й динаміки конфлікту, а також перспективи його розвитку та визначення ефективного способу роботи з ним. Для цього медіатор з’ясовує: – в чому полягає суть спору, його тривалість, характер перебігу конфлікту; хто може бути зацікавлений окрім сторін у вирішенні спору або на кого можуть вплинути рішення, прийняті в ході медіації; – кого слід додатково залучити до переговорів (наприклад, адвокатів сторін, інших їх представників, батьків, родичів, колег, експертів, психологів, перекладачів тощо); – приблизний перелік питань для обговорення під час спільної сесії; – релевантні для вирішення спору характеристики його сторін (взаємовідносини між сторонами, їх освіта, професія, походження, тип характеру, манера поведінки, розмови, стилі комунікації); – часові та інші обмеження щодо участі сторін у медіації; – контактні та інші відомості про сторони. Головною метою діагностики конфліктної ситуації є визначення медіабельності спору, тобто виявлення можливості застосування технології медіації задля його вирішення.

Спір не є медіабельним:

• У відносинах між фізичними особами, якщо:
• сторони нездатні усвідомити усю складність питань, пов’язаних зі спором, або його юридичні наслідки
• наявні випадки насильства чи погрози його застосування;
• мають місце патологічні поведінкові відхилення, наркотична чи алкогольна залежність
• відсутність добровільної згоди на участь у медіації хоча б у однієї зі сторін.
• За змістом, коли:
• необхідне попереднє розслідування чи розкриття фактів;
• сторона спору відчуває, що вирішення спору має носити публічний, а не приватний характер (уникнення повторної віктимізації, вплив на прийняття політичних рішень, потреба в отриманні прецеденту);
• предмет та зміст спору суперечать моралі та публічному порядку.
• З об’єктивних причин:
• є значний дисбаланс у становищі сторін спору; слабша сторона не готова вести перемовини або ж позбавлена можливості представництва;
• медіація розглядається як засіб помсти, підготовки до судового процесу, його затягування чи для інших, прихованих цілей;
• учасники переговорів не уповноважені приймати рішення;
• відсутність осіб, на інтереси, права та обов’язки яких можуть вплинути рішення, досягнуті за результатами медіаційних переговорів, або осіб, від яких залежить виконання таких рішень

Щодо підготовки до медіаційних переговорів слід зазначити, що медіатор має у більшості випадків забезпечити сторони приміщенням та всім необхідним для медіації. Треба також подбати про те, щоб стіл, за яким буде відбуватись медіація, був достатньо великим, щоб за нього могли сісти всі учасники процесу. Важливо подбати й про інші, на перший погляд, дрібнички, які однак дуже важливі для комфорту та позитивного налаштування сторін (кава, чай, інші напої, фліп-чарти, папір, ручки, маркери тощо). Одне з ключових питань в логістиці медіації – це координація часових рамок проведення медіації та плану дій.

Під час фази премедіації медіатор зі сторонами укладають угоду про проведення медіації. В угоді про проведення медіації зазначаються: – медіатор (медіатори), сторони конфлікту, їхні представники та/або законні представники (за їхньої наявності); – порядок, розмір та форма оплати послуг медіатора (медіаторів) і відшкодування витрат на підготовку та проведення медіації; – предмет медіації, або предмет спору, що передається на врегулювання в рамках медіації; – умови участі сторін у витратах, пов’язаних з проведенням процедури медіації; – мова медіації та угоди за результатами медіації; – залучення перекладача та інших осіб (у разі потреби); – порядок проведення медіації; – строки та місце проведення; – зобов’язання сторін про конфіденційність проведення медіації та наслідки недотримання цього зобов’язання; – підстави та обсяг відповідальності медіатора, що бере участь у врегулюванні спору (конфлікту) сторін медіації, за дії (бездіяльність), що потягли збитки для сторін медіації.

Формат сімейної медіації передбачає також проведення попередніх сепаратних зустрічей зі сторонами спору (по черзі з кожною стороною спору окремо), протягом яких медіатор роз’яснює сторонам сутність медіації та проводить попередній аналіз конфлікту.

Зустрічі сторін та медіатора (фаза дослідження). Власне медіація складається із серії зустрічей сторін за участі та підтримки медіатора. Перша зустріч розпочинається зі вступного слова медіатора. Медіатор знайомить учасників з процедурою медіації, її принципами та правилами, встановлює разом зі сторонами зручний для них порядок проведення медіації, відповідає на запитання сторін. Далі медіатор пропонує сторонам розповісти про ситуацію, яка склалася. Цей етап є базовим у побудові діалогу між сторонами. Завданням етапу є надати сторонам можливість щиро і повно висловитися стосовно конфліктної ситуації та їх ставлення до неї. Медіатор допомагає сторонам почути та зрозуміти одна одну й тим самим спрямовує сторони на формулювання важливих для них питань. Так відбувається збирання тем для обговорення сторонами медіації. У подальшому медіатор працює разом зі сторонами на виявлення їх справжніх інтересів і потреб – того, що насправді є для них важливим. Медіатор за допомогою уточнюючих запитань та перефразувань допомагає сторонам розпізнати власні інтереси і потреби, які можуть ховатися за їх позиціями. Він формулює інтереси та потреби сторін у позитивному дусі, як відкриті та прийнятні для обговорення з обох сторін. Виявлення спільних інтересів та потреб є найефективнішим кроком на шляху до порозуміння сторін та вироблення ними рішення, яке задовольнятиме їх найоптимальніше.

Робота з інтересами та потребами  сторін.

Перед медіатором на цій стадії постає завдання не лише виявити всі наявні проблеми та скласти особисту думку про них, але й переконатися у тому, що сторони домоглися порозуміння та усвідомлюють сутність конфлікту.

Головними цілями медіатора в роботі з інтересами та потребами сторін є:

• допомогти сторонам розпізнати свої істинні інтереси;
• створити умови для вільного прояву своїх емоцій;
• зробити можливим слухання один одного й розуміння інтересів іншого;
• підготувати основу для пошуку варіантів вирішення конфлікту.

Основними мотивами конфлікту виступають потреби – відчуття відсутності якогось необхідного індивіду блага. Усвідомлені індивідом потреби стають інтересами. Інтерес – це засіб задоволення потреби індивіда, як правило, це набуття матеріального чи нематеріального блага. Наприклад, індивід відчуває потребу у теплі, а його інтересом та, відповідно, засобом задоволення цієї потреби є придбання теплого одягу.

Робота медіатора зі сторонами відбувається в формі індивідуальних чи спільних зустрічей.

Пошук варіантів та оцінка варіантів вирішення конфліктної ситуації спрямований на пошук найбільш ефективного способу вирішення спірних питань.

Роль медіатора на цій стадії медіаційної процедури є менш активною, він має стимулювати сторони до напрацювання рішень, які б задовольняли кожну з них та були засновані на їх інтересах, проте одночасно він має слідкувати за тим, щоб варіанти рішень, які пропонуються сторонами, були реалістичними та здійсненними. При цьому медіатор повинен залишатися нейтральним, не змушувати одну зі сторін приймати пропозиції іншої сторони, а також утримуватися від надання власних варіантів рішення сторонам. У загальному вигляді завдання медіатора на цій стадії можна звести до того, що він повинен: – створити умови для пошуку та напрацювання сторонами варіантів рішень; – організувати обговорення варіантів рішень, запропонованих сторонами;  – сприяти виробленню рішення, прийнятного для обох сторін спору; – оцінити зазначені рішення з точки зору їх відповідності інтересам сторін, їх реалістичності, здійсненності тощо.

Під час оцінки варіантів вирішення спору (фаза торгів) медіатор постановкою питань допомагає сторонам обрати серед численних варіантів найоптимальніше рішення та перевірити його реалістичність, у тому числі – з юридичної точки зору. На цьому етапі для перевірки реалістичності угоди може бути доцільним залучення експертів (юристів, психологів, архітекторів, інженерів тощо). Особливо це корисно, коли в результаті угоди підготовлені документи підлягають державній реєстрації, або сторони мають звернутися до суду (наприклад, у разі розірвання шлюбу подружжя, яке має неповнолітніх дітей).

Прийняття рішення та оформлення домовленостей (завершальна фаза). Угода за результатами медіації повинна містити чіткий план виходу з конфліктної ситуації з указаними часовими рамками та розподілом прав, обов’язків та відповідальності між сторонами медіації. У підсумку медіації може бути укладено й інший правовий договір, в якому визначаються права та обов’язки учасників, щодо окремих питань з яких досягнуто домовленість (наприклад, нотаріально посвідчений договір дарування майна). У разі наявного судового провадження за підсумками медіації може бути складено проект мирової угоди, в якій викладено всі досягнуті сторонами домовленості, що стосуються предмету позову.

Постмедіація. Зазначена стадія медіації є факультативною, адже у багатьох випадках домовленості можуть виконуватися одразу після їх досягнення, а тому не потребують подальшого контролю за виконанням. Якщо ж виконання домовленостей передбачається в майбутньому, то на стадії постмедіації може виникнути багато питань правового характеру. Крім того, може виникнути питання про долю судових та квазісудових процесів, якщо медіація відбувалася паралельно із ними.

Таким чином, до основних завдань цієї стадії належать: – обговорення зі сторонами перебігу та результатів медіаційної процедури, її аналіз з точки зору відповідності очікуванням сторін; – затвердження угоди за результатами медіації (чи її окремих положень) компетентним органом та надання їй виконавчої сили за спільним бажанням сторін, якщо така можливість передбачена законодавством;  – вирішення питання про долю розгляду справи іншими компетентними органами (судами, третейськими судами тощо), якщо медіація проводилася під час таких проваджень;  – узгодження порядку виконання угоди за результатами медіації та процедури інформування щодо такого виконання;  – вирішення питання щодо моніторингу виконання угоди за результатами медіації;  – узгодження порядку надання сторонам інформаційної підтримки або допомоги у подоланні труднощів з виконанням угоди у майбутньому, якщо така підтримка чи допомога буде потрібна.

4. Домовленості, досягнуті сторонами за результатами медіації, як правило, виконуються ними добровільно, оскільки цінність медіації полягає насамперед у виробленні таких варіантів рішення, які задовольняють кожну із сторін конфлікту. Незважаючи на це, питання коректного оформлення таких домовленостей та правової природи угоди за результатами медіації потребує окремої уваги сторін.

На теперішній час внаслідок відсутності спеціального регулювання медіації законодавство України не містить ані самого терміну – угода за результатами медіації, ані вимог щодо оформлення результатів медіації.

Виходячи з принципу свободи договору та положень ст. 627, 628 та 639 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, що може містити елементи різних договорів (змішаний договір), виборі контрагента  та визначенні умов договору з урахуванням вимог актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Оскільки на даний момент законодавство не містить вимог щодо форми договору за результатами медіації, він може бути укладеним в будь-якій формі. Винятком є надання медіації як соціальної послуги та медіація між потерпілим та підозрюваним/обвинуваченим.

Так, Державний стандарт соціальної послуги посередництва (медіації), затверджений Наказом Міністерства соціальної політики України 17.08.2016 № 892 (із змінам, внесеними згідно з Наказом Міністерства соціальної політики № 1266 від 07.08.2017), містить вимогу щодо укладення угоди про примирення у письмовій формі. За усталеною практикою домовленості сторін медіації фіксуються в угоді за результатами медіації (в медіації як соціальній послузі – угода про примирення; в міжнародних комерційних спорах – угода про врегулювання спору за результатами медіації).

Істотною особливістю медіації є її гнучкість. Ця гнучкість безумовно проявляється і під час закріплення результатів домовленостей між сторонами медіації. Сторони обирають той спосіб закріплення домовленостей, що найбільше «пасує» до їх ситуації та відповідає їх інтересам. Якщо для сторін важливо мати письмовий договір, то вони укладають угоду за результатами медіації в письмовій формі. Якщо ситуація потребує нотаріального посвідчення (наприклад, у разі, якщо домовленості пов’язані з передачею нерухомого майна), то сторони звертаються до нотаріуса задля укладення відповідного договору згідно з вимогами законодавства.

Угода за результатами медіації доволі часто укладається в усній формі або взагалі не укладається. Угода за результатами медіації може виступати дорожньою мапою для сторін медіації щодо послідовності та часових рамок наступних кроків. Наприклад, за розірванням шлюбу подружжю, яке під час медіації досягло домовленостей щодо аліментів, виховання та місця проживання дітей, має можливість, не звертаючись до суду, укласти між собою нотаріально посвідчений договір, яким закріпити всі вищезазначені домовленості.

В залежності від обставин домовленості можуть бути закріплені однією або кількома угодами. Наприклад, за наявності відкритого судового провадження домовленості, що стосуються предмету позову, можуть бути викладені у формі мирової угоди (в адміністративному судочинстві – заяви про примирення) та подані на затвердження до суду. В то й же час домовленості щодо передання нерухомого майна можуть бути оформлені як нотаріально посвідчений договір дарування. При цьому угода за результатами медіації може відображати домовленості з інших питань, а також строки та порядок звернення до суду та нотаріуса.

До обставин, що впливають на спосіб закріплення домовленостей, належать:

• характер конфлікту (спору);
• наявність відкритого судового провадження;
• наявність відкритого виконавчого провадження;
• необхідність подальшого звернення до суду;
• необхідність нотаріального посвідчення домовленостей.

Подальше звернення до суду та нотаріальне посвідчення домовленостей можуть бути зумовлені вимогами законодавства або бажанням сторін. Доволі часто сторони звертаються до медіації за наявності відкритого судового провадження (іноді їх може бути декілька одночасно). В такому випадку сторонам потрібно визначитися, що далі відбуватиметься з судовим провадженням. Результатами домовленостей в такому разі можуть бути:

• укладення сторонами мирової угоди (в адміністративному судочинстві – заява про примирення) на підставі досягнутих домовленостей та подання її на затвердження до суду;
• звернення позивача до суду з заявою про залишення позову без розгляду;
• звернення позивача до суду з заявою про відмову від позову;
• звернення відповідача до суду з заявою про визнання позову. Сторони мають розуміти наслідки кожного з обраних варіантів.

Існує певна плутанина, адже значна частина юристів ототожнює угоду за результатами медіації (іноді навіть саму процедуру медіації) з мировою угодою. Важливо розуміти, що мирова угода – це документ, а медіація – це шлях, яким сторони можуть дійти до мирової або якоїсь іншої угоди. Мирова угода та угода за результатами медіації не є тотожними поняттями. Принципова різниця полягає в тому, що угода за результатами медіації є різновидом цивільно-правової угоди та у разі її невиконання сторона має звертатися за захистом своїх прав до суду. Тоді як мирова угода передбачена процесуальним законодавством, що визначає низку її особливостей, а саме:

• може бути укладена за наявності відкритого судового провадження;
• укладається на підставі взаємних поступок;
• має стосуватися лише прав та обов’язків сторін судового процесу;
• сторони можуть вийти за межі предмета спору за умови, що мирова угода не порушує прав чи охоронюваних законом інтересів третіх осіб;
• затверджується ухвалою суду, яка є виконавчим документом;
• суд має право відмовити в затвердженні мирової угоди, якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб, є невиконуваними; або одну зі сторін мирової угоди представляє її законний представник, дії якого суперечать інтересам особи, яку він представляє. У разі невиконання затвердженої судом мирової угоди ухвала суду про затвердження мирової угоди може бути подана для її примусового виконання в порядку, передбаченому законодавством для виконання судових рішень. Сторони можуть досягти примирення і в процесі виконання судового рішення. В такому випадку результатом домовленостей сторін за результатами медіації може бути звернення до виконавця:
• з мировою угодою (в адміністративному судочинстві – заявою про примирення);
• з заявою про відмову стягувача від примусового виконання. Якщо медіація проводилась між потерпілим та підозрюваним або обвинуваченим, то результати домовленостей оформлюються угодою про примирення між ними. Вимоги до такої угоди містяться в статтях Кримінального процесуального кодексу України.

В залежності від змісту домовленостей, досягнутих за результатами медіації, існує безліч варіантів їх оформлення. Тому величезне значення має кваліфікований юридичний супровід сторін під час оцінки та оформлення результатів медіації.

5. Суттєвим недоліком правового регулювання є відсутність закону про медіацію, хоча у Верховній Раді України зареєстрований черговий законопроект «Про медіацію» № 2706 від 28.12.2019 року.

Серед основних положень законопроекту слід виділити наступні.

Законопроект про медіацію визначає останню як добровільну, позасудову, конфіденційну, структуровану процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів. Відповідно медіатор — незалежна, нейтральна, неупереджена фізична особа, яка проводить медіацію і не має повноважень щодо прийняття рішення по суті конфлікту (спору) (ст. 1).

Медіація може застосовуватися у будь-яких конфліктах (спорах), які виникають у цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних правовідносинах, а також кримінальних провадженнях під час укладання угод про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим та в інших сферах суспільних відносин (ч. 1 ст.2 Проекту).

Медіація може проводитися як до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу, так і під час судового, третейського чи арбітражного провадження або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу (ч. 3 ст. 2 Проекту).

Медіація не застосовується у спорах (конфліктах), якщо такі спори (конфлікти) впливають чи можуть вплинути на права і законні інтереси третіх осіб, які не беруть участі у медіації, та в інших випадках, передбачених законом (ч. 4 ст. 2 Проекту).

Серед принципів медіації виділені такі як добровільність, конфіденційність, незалежність та нейтральність медіатора, неупередженість медіатора, самовизначення та рівність прав сторін медіації.

Вимоги, які ставляться до медіатора визначені ст. 9 законопроекту.

Так, медіатором може бути фізична особа, яка має вищу освіту та пройшла базову підготовку у сфері медіації в Україні або за її межами.

Як бачимо, відсутні вимоги мати конкретну освіту, як то юридичну чи  психологічну, основне – вища освіта та базова підготовка.

Медіатором не може бути особа, яка має незняту чи непогашену судимість, визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною.

Сторони медіації, державні органи та органи місцевого самоврядування можуть встановлювати додаткові вимоги до медіаторів, яких вони залучають або послугами яких користуються, у тому числі щодо віку, освіти, досвіду роботи.

Об’єднання медіаторів та організації, що забезпечують проведення медіації, можуть встановлювати додаткові вимоги до медіаторів, яких вони включають до своїх реєстрів.

Базова підготовка у сфері медіації становить не менш як 90 годин навчання медіатора, у тому числі 45 годин практичного навчання, та включає теоретичні знання щодо принципів, порядку та методик проведення медіації, правового регулювання медіації, етики медіатора, ведення переговорів, врегулювання конфліктів (спорів), а також практичні навички їх застосування.

Підготовку у сфері медіації здійснюють заклади освіти, організації, що забезпечують проведення медіації, суб’єкти господарювання незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, що мають право надавати освітні послуги у сфері медіації або організовувати їх надання відповідно до законодавства.

Підготовка у сфері медіації, крім базової, може включати додаткову спеціалізовану підготовку медіатора відповідно до програм навчання, розроблених суб’єктами, зазначеними у частині другій цієї статті.

Після проходження підготовки та підтвердження набутих компетенцій видається документ, у якому зазначаються:

1) прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) особи, яка проходила підготовку;

2) найменування суб’єкта, що здійснив таку підготовку;

3) кількість годин навчання, в тому числі практичного навчання.

До документа, який підтверджує проходження підготовки, може додаватися опис програми навчання і набутих компетенцій медіатора, а також інші відомості про результати підготовки.

Суб’єкти, що здійснюють підготовку у сфері медіації, ведуть та оприлюднюють реєстри своїх випускників, в яких зазначають відомості, передбачені частиною четвертою цієї статті (ст. 10 Проекту).

Відповідно до ст.13 Проекту інформація про медіаторів вноситься до реєстрів медіаторів, ведення та оприлюднення яких здійснюється об’єднаннями медіаторів та організаціями, що забезпечують проведення медіації.

Державні органи та органи місцевого самоврядування можуть вести та оприлюднювати реєстри медіаторів, яких вони залучають або послугами яких користуються.

Реєстри медіаторів повинні містити такі відомості:

1) прізвище, ім’я та по батькові (за наявності) медіатора;

2) освіта;

3) кількість годин базової та спеціалізованої підготовки у сфері медіації із зазначенням найменування суб’єкта, що здійснив таку підготовку;

4) спеціалізація медіатора (за наявності);

5) інформація щодо підвищення професійного рівня (за наявності).

Реєстри медіаторів можуть містити іншу додаткову інформацію відповідно до вимог суб’єктів, що ведуть реєстри медіаторів.

Інформація, що внесена до реєстрів медіаторів, є відкритою та доступною.

Розділ ІІІ Проекту закону присвячений питанням порядку проведення медіації, правам та обов’язкам сторін медіації, містить законодавчі вимоги до договору про проведення медіації та угоди за результатами проведення медіації, що не є тотожними поняттями.

Можемо говорити про так званий рамковий закон про медіацію, оскільки він визначає лише базові положення і не містить жорсткої правової регламентації. На думку юридичної спільноти такий підхід є виправданим з врахуванням гнучкості процедури медіації та її специфічної правової природи.

Лекція 07.04.2020 Правова характеристика інших способів альтернативного розгляду цивільних справ